WBE.2019.385 - Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer - 2020-06-04

3. 3.1. Die Ausnützungsziffer (AZ) ist gemäss § 32 Abs. 1 BauV das Verhältnis der Summe der anrechenbaren Geschossflächen (aGF) zur anrechenbaren Grundstücksfläche (aGSF). Zwischen den Parteien ist streitig, wie sich die für die Berechnung der Ausnützungsziffer (AZ) massgebende anrechenbare Grundstücksfläche (aGSF) bemisst. Der Gemeinderat D. und mit ihm die Vorinstanz gehen davon aus, dass der entlang der nördlichen Grenze auf der Parzelle Nr. www verlaufende, nicht abparzellierte Verbindungsweg zwischen dem E.-Weg (Parzelle Nr. xxx) und der F.- Strasse (Parzellen Nrn. yyy und zzz) zur anrechenbaren Grundstücksfläche gehört, die somit 1'503 m2 (= gesamte Grundstücksfläche) betrage. In diesem Fall wäre die in der W2 geltende AZ von 0,5 bei anrechenbaren Geschossflächen von 751,4 m2 knapp eingehalten. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt die Fläche des erwähnten Verbindungsweges von 224 m2 dürfe nicht zur anrechenbaren Grundstücksfläche (aGSF) geschlagen werden, weshalb das Bauvorhaben die maximal zulässige Ausnützung deutlich überschreite.

3.2. Die Vorinstanz begründete die von den Beschwerdeführern abweichende Haltung im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen wie folgt: Nach § 32 Abs. 4 BauV, der die anrechenbare Grundstücksfläche definiere, würden die Flächen von Hauszufahrten angerechnet. Nicht anzurechnen seien die Flächen bestehender oder projektierter Strassen der Grund-, Grob- und Feinerschliessung. Als Strassen (der Feinerschliessung) seien alle Strassenanlagen zu verstehen, für welche die Gemeinde nach § 33 BauG erschliessungspflichtig sei, inklusive der im Rahmen einer Privaterschliessung nach § 37 BauG erstellten Strassen, zu deren Übernahme die Gemeinde verpflichtet sei, auch wenn die Strasse einstweilen im Privateigentum verbleibe. Auf das Eigentum an der Strasse komme es insofern nicht an. Bei allen sonstigen Strassen und Wegen, die eines oder mehrere Gebäude erschliessen würden, handle es sich dagegen um anrechenbare Hauszufahrten. Bei einem grösseren Grundstück oder Areal mit mehreren Gebäuden sei die Unterscheidung manchmal schwierig. Eine generelle Aussage darüber, ab welcher Grösse oder Gebäudeanzahl eine (erschliessungspflichtige) Strasse der Feinerschliessung oder eine blosse grundstücks- bzw. arealinterne Erschliessung (Hauszufahrt) vorliege, sei indessen nicht möglich und müsse in jedem Einzelfall geprüft werden. Auf der Bauparzelle Nr. www laste eine Eigentumsbeschränkung, welche gemäss § 163 BauG unter dem Stichwort ʺöffentliches Fusswegrechtʺ zugunsten der Einwohnergemeinde D. im Grundbuch angemerkt sei und den Verbindungsweg an der nördlichen Grenze der Parzelle Nr. www zwischen dem E.-Weg und der F.-Strasse betreffe. Aus Anhang 9 des behördenverbindlichen kommunalen Gesamtplans Verkehr (KGV) ergebe sich jedoch, dass dieser Verbindungsweg weder dem bestehenden kommunalen Fusswegnetz zugerechnet werde, noch an diesem Ort ein Ausbau des Fusswegnetzes geplant sei. Die Gemeinde D. habe diesem Verbindungsweg anlässlich der kommunalen Gesamtverkehrsplanung keine Erschliessungsfunktion für Fuss-

gänger beigemessen, und zwar weder für das Quartier noch für die Bauparzelle (Parzelle Nr. www). Das darauf lastende Fusswegrecht vermöge nichts daran zu ändern, dass der Verbindungsweg für die Gemeinde im Rahmen der Verkehrsplanung keine Bedeutung habe. Verkehrstechnisch sei die Parzelle Nr. www über den G.-Weg und die F.-Strasse erschlossen. Die Beschwerdeinstanz teile die Meinung des Gemeinderats, dass dem Verbindungsweg keine Erschliessungsfunktion zukomme. Massgebend für die Qualifikation als Anlage der Grund-, Grob- und Feinerschliessung sei die Funktion eines Weges und nicht der Umstand, dass der Weg der Öffentlichkeit aufgrund eines öffentlichen Wegrechts zugänglich sei. Ein öffentliches Fusswegrecht spiele für den Entscheid über den Einbezug in die Ausnützungsberechnung keine Rolle. Die Fläche des Verbindungsweges sei daher zu Recht in die Ausnützungsberechnung einbezogen worden. 3.3. Bei der Erschliessung handelt es sich um einen bundesrechtlich vorgeprägten Begriff. Gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG umfasst die Erschliessung nebst anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt. Art. 4 WEG definiert die Grob- und Feinerschliessung. Die Feinerschliessung umfasst den Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen mit Einschluss von öffentlich zugänglichen Quartierstrassen (Art. 4 Abs. 2 WEG). Von der Feinerschliessung abzugrenzen sind die Hausanschlüsse bzw. Zu- und Wegfahrten. Diese sind nicht Teil der Erschliessung im bundesrechtlichen Sinn, genügen doch nach Art. 19 RPG Einrichtungen, die einen Anschluss des einzelnen Hauses ohne erheblichen Aufwand erlauben (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 19 N 5). Der Begriff der Erschliessung wird durch kantonales Recht näher konkretisiert (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 2005 [1A.125/2005], Erw. 9.2.2; WALDMANN/HÄNNI, Art. 19 N 4). Nach aargauischem Recht dient das öffentlichrechtliche Erfordernis der genügenden strassenmässigen Erschliessung gemäss § 32 Abs. 1 lit. b BauG dazu, den Anschluss der Baute an das öffentliche Strassennetz unter verkehrs-, feuer-, sicherheits- und

gesundheitspolizeilichen sowie raumplanerischen Gesichtspunkten sicherzustellen; es bezieht sich auf die gesamte Wegstrecke mit Feinerschliessungsfunktion (AGVE 2004, S. 177; 1999, S. 202 mit Hinweisen). Den Benützern einer Baute und den Fahrzeugen der öffentlichen Dienste soll ein sicherer, ungehinderter Zugang bis zum Baugrundstück gewährleistet werden (AGVE 2004, S. 177 mit Hinweisen; 1976, S. 270). Die Unterscheidung zu den – von der Erschliessung nicht umfassten – Hausanschlüssen gilt im Einzelfall dennoch als schwierig, insbesondere, wenn eine Hauszufahrt über ein Grundstück führt, das im Eigentum eines Dritten steht (CHRISTIAN HÄUPTLI, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 32 N 19; vgl. zum Ganzen VGE vom 23. Februar 2016 [WBE.2015.110], Erw. II/3.1.2 f., wonach eine über mehrere Parzellen führende Strasse als [private] Erschliessungsstrasse eingestuft wurde). Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Verbindungsweg zwischen dem E.-Weg und der F.-Strasse auf der Parzelle Nr. www gemäss Kommunalem Gesamtplan Verkehr (KGV) der Gemeinde D. nicht Teil des bestehenden oder geplanten kommunalen Fusswegnetzes bildet. Zutreffend ist obendrein, dass die von der Beschwerdegegnerin auf der Parzelle Nr. www geplanten Mehrfamilienhäuser über den G.-Weg (Parzelle Nr. yyy) und die F.- Strasse (Parzellen Nrn. yyy und zzz) für alle Verkehrsteilnehmer (inklusive Fussgänger) hinreichend erschlossen sind und hinsichtlich des Verbindungswegs daher keine Erschliessungspflicht der Gemeinde anzunehmen ist. Das bedeutet jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht, dass dem besagten Verbindungsweg von vornherein keinerlei Erschliessungsfunktion zukommen würde. Aufgrund des im Grundbuch als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung angemerkten öffentlichen Fusswegrechts gilt der Verbindungsweg als dem Gemeingebrauch gewidmete öffentliche Strasse, auch wenn er (sachenrechtlich) im Privateigentum der Gesellschafterinnen der Beschwerdegegnerin steht (AGVE 2011, S. 147 f.). Er steht der Öffentlichkeit zur Benützung als Fussweg zur Verfügung und eine anderweitige Nutzung der betroffenen Verkehrsfläche ist den

Eigentümerinnen der Parzelle Nr. www entzogen. Das bleibt solange der Fall, bis der Verbindungsweg im dafür vorgesehenen Verfahren (per Verfügung) entwidmet würde, was ein öffentliches Interesse an der Aufhebung des Fussweges voraussetzt (ANDREAS BAUMANN, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 101 N 10 f.). Ein solches dürfte mit Bezug auf den streitgegenständlichen Verbindungsweg kaum vorliegen, jedenfalls keines, welches das Interesse der Öffentlichkeit an der Benützung des Fusswegs überwiegt. Nach der insoweit unbestritten gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführer wird der Fussweg von Passanten rege genutzt, was angesichts seiner zentralen Lage zwischen dem E.-Weg und der F.-Strasse, wo er für eine direkte Verbindung zwischen dem H/F.- Wohnquartier und dem Dorfkern entlang der I.-Gasse sorgt, nicht weiter erstaunt. Dem Gemeingebrauch gewidmete öffentliche Strassen, die ungeachtet ihrer privaten Eigentümerschaft von ihrer Funktion her der Allgemeinheit dienen und insofern aufgrund einer übergeordneten Festlegung nicht bzw. nicht zugunsten des Eigentümers und damit für private Interessen, welche die Öffentlichkeit ausschliessen, ausgenützt werden können, lassen sich, auch wenn sie nicht Teil der (kommunalen) Erschliessungsplanung und des Wegnetzes bilden, nicht mit rein privaten Verkehrsflächen vergleichen, über die ein privater Eigentümer eines Grundstücks frei verfügen kann, indem es ihm anheimgestellt ist, die Parzelle mit privaten Wegrechten zu belasten oder einen Teil davon zu Erschliessungszwecken zu nutzen oder abzutrennen. Solche öffentlichen, dem Gemeingebrauch gewidmeten Strassen dürfen demzufolge nicht der massgeblichen Grundstücksfläche im Sinne von § 32 Abs. 4 BauV zugerechnet werden (vgl. dazu ähnlich auch der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2000 [VB.2000.00164], Erw. 3 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung zu § 259 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [PBG; LS 700.1], der inhaltlich § 32 Abs. 4 BauV entspricht). Der streitgegenständliche Verbindungsweg lässt sich denn angesichts des Umstands, dass er von der Öffentlichkeit als Fussweg ge-

nutzt werden darf, auch nicht als Hauszufahrt bzw. Hauszugang qualifizieren. Ein der parzelleninternen Erschliessung dienender Hauszugang wäre in der vorliegenden Konstellation typischerweise den (zukünftigen) Bewohnern und Besuchern der Parzelle Nr. www zur Benützung vorbehalten (um von der Parzellengrenze in die geplanten Häuser zu gelangen). Im Gegensatz dazu darf der Verbindungsweg von jedermann benützt werden. Die Sichtweise der Vorinstanz, wonach sämtliche Strassen und Wege, die – bewusst oder versehentlich – nicht in der (kommunalen) Erschliessungsplanung (KGV oder Sondernutzungsplan) aufgeführt sind, als anrechenbare Grundstücksfläche im Sinne von § 32 Abs. 4 BauV gelten, greift demgemäss zu kurz. Es gilt auf die konkrete tatsächliche Nutzung und Funktion einer Verkehrsfläche abzustellen, die nicht in jedem Fall mit der Erschliessungsplanung übereinzustimmen braucht. Sobald eine Strasse oder ein Weg dem Gemeingebrauch dient und somit dem reinen Privatgebrauch entzogen ist, wäre es systemwidrig, die betreffende Verkehrsanlage als Grundstücksteil einzuordnen, der vom Eigentümer ausgenützt werden darf. Die Verkehrsanlage stellt unter den gegebenen Umständen im Unterschied zur Hauszufahrt oder zum Hauszugang keinen Bestandteil der baulichen Ausnützung eines Grundstücks durch dessen Eigentümer dar. Infolgedessen ist die Fläche des Verbindungswegs zwischen dem E.-Weg und der F.-Strasse für die Bemessung der anrechenbaren Grundstücksfläche gemäss § 32 Abs. 4 BauV von der Fläche der Parzelle Nr. www im Halte von 1ʹ503 m2 abzuziehen. Der Verbindungsweg ist gemäss Katasterplan ca. 62,5 m lang und 2,5 m breit, was eine Fläche von ca. 156 m2 ergibt. Als anrechenbare Grundstücksfläche verbleiben folglich ungefähr 1ʹ347 m2. Damit dürfen sich die anrechenbaren Geschossflächen bei einer Ausnützungsziffer von 0,5 auf maximal ca. 673,5 m2 belaufen. Die geplanten Geschossflächen im Umfang von 751,4 m2 übersteigen diesen Wert beträchtlich. Damit erweist sich das Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig. (…)