WBE.2023.425 - Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer - 2024-03-01

I.

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).

1.2

Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920]; Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB erreicht, sind durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

Die Stadt R._____ ist ein Auftraggeber im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVöB. Der vorliegend streitige Planerauftrag (Projektierung und Realisierung des Neubaus von 40 Seniorenwohnungen) erreicht den Schwellenwert des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB. Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

2.

In prozessualer Hinsicht umstritten ist die Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung.

2.1

2.1.1

Die Vergabestelle ist der Auffassung, die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin unzulässig und es sei nicht darauf einzutreten. Reichten Arbeits- oder Bietergemeinschaften ein Angebot ein, seien nur sämtliche Mitglieder gemeinsam zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde bloss eines einzigen Mitglieds sei unzulässig. Am verfahrensgegenständlichen Projektwettbewerb habe ein Generalplanerteam (ARGE), bestehend aus der A._____ (Architektur; Gesamtleitung inkl. Bauleitung), der H._____ (Bauingenieurwesen) und der I._____ (HLKSE- Ingenieurwesen), mit dem gemeinsamen Projekt "F" teilgenommen. Die Beschwerde sei nur und ausschliesslich von der Beschwerdeführerin eingereicht worden. Die übrigen Mitglieder des Generalplanerteams (ARGE) hätten keine Beschwerde eingereicht (Beschwerdeantwort, S. 8 ff.). Überdies habe die Beschwerdeführerin auch kein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung, da es von vornherein ausgeschlossen bzw. unmöglich sei, ihre nur auf sie selbst und nicht die ARGE bezogenen Rechtsbegehren gutzuheissen (Beschwerdeantwort, S. 10 ff.). In der Eingabe vom 15. Februar 2024 hält die Vergabestelle überdies fest, die Beschwerdeführerin habe das Vorliegen einer ARGE zumindest in Bezug auf die E._____ ausdrücklich anerkannt. Selbst nach dem Verständnis der Beschwerdeführerin hätte daher im Minimum die E._____ ebenfalls Beschwerde erheben müssen. Trotzdem sei die Beschwerde nur und ausschliesslich von der Beschwerdeführerin eingereicht worden. Schon aus diesem Grund sei die Beschwerde mangels Legitimation unzulässig (vgl. Eingabe vom 15. Februar 2024, S. 3).

2.1.2

Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle verkenne, dass die Beschwerdeführerin ihren Wettbewerbsbeitrag als federführende Generalplanerin in ihrem eigenen Namen erarbeitet und eingereicht habe. Insbesondere bestehe zwischen ihr und den von ihr aufgeführten Fachplanern (Bauingenieurwesen und HLKSE-Ingenieurwesen) keine Arbeits- oder Bietergemeinschaft in der Form einer einfachen Gesellschaft, welche eine notwendige Streitgenossenschaft im vorliegenden Verfahren zu begründen vermöchte. Allein aus der Zusammenstellung eines Generalplanerteams könne nicht geschlossen werden, dass die Generalplanerin und die von ihr beizuziehenden Fachplaner "eine einzige Anbieterin" im Sinne einer einfachen Gesellschaft bildeten, welche Voraussetzung für eine notwendige Streitgenossenschaft wäre. Im Wettbewerbsprogramm sei nicht vorgeschrieben worden, wie sich die Generalplanerin zu konstituieren habe. Eine einfache Gesellschaft (ARGE) sei zwar denkbar, doch sei es auch gerichtsnotorisch, dass eine Person als Generalplanerin auftreten und alle weiteren Fachbereiche (Fachplaner) als Subplaner einsetze. Aus dem Wettbewerbsprogramm könne keinerlei Verpflichtung abgeleitet werden, wie sich die Wettbewerbsteilnehmer in privatrechtlicher Hinsicht zu organisieren hätten. Insbesondere habe das Wettbewerbsprogramm keine Auflage enthalten, dass eine Generalplanerin in Form einer einfachen Gesellschaft mit mehr oder weniger Gesellschaftern zu gründen gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe ihren Wettbewerbsbeitrag so eingegeben, "indem sie (die juristische Person der Beschwerdeführerin) als Generalplanerin mit einem Team von (zukünftigen) Fachplanern auftrat, die sie – bei Abschluss des Generalplanervertrags mit der Vergabestelle – mittels eigener (Subplaner-)Verträge beauftragen würde. Ein animus sociandi bestand zwischen den Mitgliedern des Planerteams nicht; […]". Zwischen der Vergabestelle und den Fachplanern hätte keine unmittelbare Rechtsbeziehung begründet werden sollen; insofern wären den Fachplanern aus einem Zuschlag keine Rechte zugekommen und stehe ihnen daher auch keine

Beschwerdeberechtigung zu (Replik, S. 3 ff.). Der Einwand der Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerin mit der E._____ eine Arbeitsgemeinschaft bilde, treffe im Übrigen ebenfalls nicht zu und sei widersprüchlich. Wäre die Vergabestelle tatsächlich von diesem Verständnis ausgegangen, hätte sie den Präqualifikationsentscheid allen Mitgliedern der allfälligen Arbeitsgemeinschaft (und nicht nur der Beschwerdeführerin) eröffnen müssen. Dieser Widerspruch offenbare sich auch insoweit, als die Zuschlagserteilung ausschliesslich an die G._____ erfolgt sei, obwohl auch die Zuschlagsempfängerin ihren Teilnahmeantrag mit einem anderen Architekturbüro eingereicht habe. Sollte das Gericht der Auffassung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerin eine Arbeitsgemeinschaft mit der E._____ und/oder den von ihr aufgeführten Fachplanern bilde, wäre gleichzeitig Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen (vgl. Stellungnahme vom 27. Februar 2024).

2.2

2.2.1

Neben der Zuständigkeit gelten als weitere, von Amtes wegen zu prüfende Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen – d.h. als Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Beschwerdeinstanz auf das Rechtsmittel eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt – u.a. die Parteifähigkeit, die Prozessfähigkeit und namentlich die Beschwerdebefugnis. Die Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Verfahren als Partei aufzutreten zu können. Die Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, den Prozess selber zu führen oder durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2019, S. 147 f., Erw. 2.1. mit zahlreichen Hinweisen; ferner MARTIN ZOBL, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 7 zu Art. 52). Die Beschwerdeführerin ist partei- und prozessfähig; fraglich ist hingegen ihre Beschwerdebefugnis. Die Beschwerdebefugnis beurteilt sich im vorliegenden Fall, in dem der in einem selektiven Wettbewerbsverfahren erteilte Zuschlag für einen Folgeauftrag angefochten ist, nach dem VRPG, da die IVöB in Art. 56 Abs. 5 nur für die Anfechtung von Zuschlägen im freihändigen Verfahren eine eigene Legitimationsbestimmung enthält (vgl. ELISABETH LANG, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 27 zu Art. 55; FLORIAN C. ROTH, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 5 zu Art. 56). Zur Beschwerde befugt ist, wer ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheids hat (§ 42 lit. a VRPG i.V.m. Art. 55 IVöB).

2.2.2

Bei Arbeits- oder Bietergemeinschaften, die sich zum Zeitpunkt der Anfechtung bereits als solche konstituiert und ein Angebot eingereicht haben, sind von einem Nicht-Zuschlag nicht die einzelnen Gemeinschafter, sondern die Partnerschaft als Ganzes betroffen. Das Recht zur Beschwerde gegen eine abschlägige Verfügung mit dem Ziel, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Leistungen auf dem Rechtsmittelweg zu erhalten, kommt deshalb nur allen ARGE-Partnern gemeinsam zu. Sie bilden prozessual eine notwendige Streitgenossenschaft und müssen entsprechend gemeinsam Beschwerde führen, andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (vgl. AGVE 2015, S. 191, Erw. 2.2.2 mit Hinweisen; BGE 131 I 153, Erw. 5; ZOBL, a.a.O., N. 7 zu Art. 52; ROTH, a.a.O., N. 29 zu Art. 56; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 4. Aufl. 2023, S. 184; jeweils mit Hinweisen).

2.3

2.3.1

Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren, der Zuschlag für den Folgeauftrag sei ihr zu erteilen. Sie macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Behauptung der Vergabestelle habe sie am Projektwettbewerb nicht als Partnerin einer ARGE teilgenommen, sondern ihren Wettbewerbsbeitrag in ihrem eigenen Namen erarbeitet und eingereicht. Es bestehe keine einfache Gesellschaft und damit auch keine notwendige Streitgenossenschaft.

2.3.2

Diese Ausführungen stehen in offensichtlichem Widerspruch zu den von der Beschwerdeführerin im Wettbewerbsverfahren gemachten Angaben. Nach den Vorgaben auf Seite 12 im Programm zum Projektwettbewerb (Beschwerdebeilage 4) war die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft aus maximal zwei Architekturbüros zulässig. Von dieser Möglichkeit hat die Beschwerdeführerin Gebrauch gemacht. Im Teilnahmeantrag A Architektur hat die Beschwerdeführerin angekreuzt, dass die Bewerbung als "Arbeitsgemeinschaft (bitte 2 Formulare ausfüllen)" erfolge. Dementsprechend hat auch die ARGE-Partnerin E._____, T._____, den Teilnahmeantrag A Architektur ausgefüllt und eingereicht. Ebenso haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die E._____ die Selbstdeklaration A Architektur ihrer Bewerbung beigelegt. Im Motivationschreiben der Beschwerdeführerin und der E._____ wird unter der Überschrift "Arbeitsgemeinschaft A._____ und E._____" Folgendes ausgeführt:

Um die Leistungen Baumanagement und Bauleistung abzudecken, bewerben wir uns für dieses Projekt als eine Arbeitsgemeinschaft mit E._____ aus Q._____ / T._____. Momentan setzen wir mehrere Projekte in dieser Konstellation erfolgreich um. Das Büro E._____ beschäftigt 40 – 50 Mitarbeiter.

Als Arbeitsgemeinschaft aus zwei sehr erfahrenen Architekturbüros können wir sicherstellen, dass genügend Kapazitäten für die Realisierung des Projektes vorhanden sind.

Aus dem Bericht des Preisgerichts vom 31. Oktober 2023 (S. 32) geht sodann hervor, dass am Wettbewerbsbeitrag 07 "F" die A._____ (Architektur) und die E._____ (Baumanagement) beteiligt waren. Dafür, dass der Wettbewerbsbeitrag "F" nicht, wie in der Bewerbung ausdrücklich festgehalten bzw. angekündigt, von einer Arbeitsgemeinschaft, zumindest bestehend aus der A._____ und der E._____, eingereicht wurde, ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte. Wieso die Beschwerdeführerin den Wettbewerbsbeitrag ausschliesslich in eigenem Namen eingereicht haben soll und die E._____ entgegen den Angaben in der Bewerbung plötzlich nur noch die Rolle einer Subplanerin und nicht einer ARGE-Partnerin innegehabt haben soll, ist nicht nachzuvollziehen, zumal ein solches Vorgehen (nachträgliche Abänderung der selektierten, zumindest aus den beiden Architekturbüros als ARGE bestehenden Bewerberin) unzulässig gewesen wäre. Dem Standpunkt der Vergabestelle, im Minimum hätte auch die E._____ Beschwerde erheben müssen (Eingabe vom 15. Februar 2024, S. 3), ist daher zu folgen. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die E._____ als ARGE- Partnerin nicht nur an der Bewerbung, sondern auch am nachfolgenden Wettbewerbsbeitrag beteiligt war und dieser jedenfalls durch die beiden Architekturbüros, unter der Federführung der Beschwerdeführerin, gemeinsam als ARGE eingereicht wurde (ob die Beschwerdeführerin das Wettbewerbsprojekt "F" tatsächlich allein erarbeitet hat, wie sie behauptet, ist eine letztlich interne Angelegenheit der ARGE und für die Frage der Beschwerdebefugnis nicht relevant). Damit bildeten sie eine notwendige Streitgenossenschaft und hätten entsprechend gemeinsam Beschwerde führen müssen. Auf die ausschliesslich von der Beschwerdeführerin im eigenen Namen erhobene Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.

Soweit die Beschwerdeführerin der Vergabestelle schliesslich widersprüchliches Verhalten und einen Verstoss gegen Treu und Glauben vorwirft bzw. mit Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung argumentiert (vgl. Stellungnahme vom 27. Februar 2024, S. 3 ff.), verfängt dies nicht. Sowohl im Wettbe- werbsprogramm zur Präqualifikation (Vorakten Ordner I, Griff1 [S. 14]) als auch im Programm zum Projektwettbewerb (Beschwerdebeilage 4 [S. 12]) wurde unter "Federführung und ARGE" festgehalten: "Die Federführung liegt bei einem Teammitglied des Fachbereichs Architektur. Die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft aus mehreren Architekturbüros ist möglich. Es ist dabei ein federführendes Mitglied zu benennen." Dass der Präqualifikationsentscheid vor diesem Hintergrund der Beschwerdeführerin als federführendes ARGE-Mitglied zugestellt wurde mit dem Hinweis, sie werde gebeten, die übrigen Mitglieder des Generalplanerteams über den Entscheid zu informieren (siehe Vorakten Ordner II, Griff 3), ist nicht zu beanstanden. Das Vorgehen steht auch nicht im Widerspruch zum heutigen Standpunkt der Vergabestelle. Bezüglich des Zuschlags wurde in der Zuschlagsverfügung sodann ausgeführt, die Couvertöffnung habe "folgende Verfasserteams (Federführung)" ergeben, wobei im 1. Rang das "Verfasserteam" G._____ genannt wurde. Weiter wurde sowohl in der an die (federführende) G._____ als auch in der an die (federführende) Beschwerdeführerin zugestellten Verfügung festgehalten, sie würden gebeten, die übrigen Mitglieder des Generalplanerteams zu informieren (vgl. Vorakten Ordner II, Griffe 16 und 17). Auch in dieser Hinsicht lässt sich der Vergabestelle somit weder ein widersprüchliches noch ein anderweitig fehlerhaftes Verhalten vorwerfen. Von Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung kann erst Recht nicht gesprochen werden.

3.

Ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, erübrigt es sich, über das Gesuch der Stadt R._____ um Entzug der aufschiebende Wirkung sowie das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Ziffer 2 der Verfügung vom 31. Januar 2024). Die mit Verfügung vom 8. Januar 2024 erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit der Zustellung des vorliegenden Entscheids dahin.

III.

1.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Dem Umstand, dass kein materieller Entscheid gefällt werden musste, ist mit einer reduzierten Staatsgebühr Rechnung zu tragen (vgl. § 23 des Dekrets über die Verfahrenskosten vom 24. November 1987 [Verfahrenskostendekret, VKD; SAR 221.150]; siehe auch AGVE 2000, S. 346). Die Beschwerdeführerin hat der anwaltlich vertretenen Vergabestelle, welcher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG), die im Verfahren vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten zu ersetzen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).

2.

Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a – 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November

1987 (Anwaltstarif [nachfolgend: AnwT]; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Abs. 1 AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der Mehrwertsteuerpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011, S. 465, Erw. 12.2.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts WBE.2023.66 vom 10. August 2023, Erw. III/2).

Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrechtlichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der Regel 10 % des Auftragswerts beträgt. Vorliegend steht der einen Projektwettbewerb abschliessende Vergabeentscheid des Stadtrats R._____ im Streit. Den Teilnehmern am Projektwettbewerb wurden Entschädigungen und Preisgelder in Höhe von insgesamt Fr. 170'000.00 ausgerichtet, wobei die Differenz-Preissumme zwischen dem ersten und dem zweiten Rang Fr. 25'000.00 beträgt (vgl. Bericht des Preisgerichts, S. 16 und 18 [Vorakten Ordner II, Griff 15). Zudem wurde das obsiegende Generalplanerteam mit der Projektierung und Realisierung des Neubaus der Seniorenwohnungen B beauftragt. Gemäss Grobkostenschätzung nach eBKP-H vom 22. September 2023 (Vorakten Ordner II, Register 13) mit einer Genauigkeit von +/- 25 % belaufen sich die Planungskosten beim Projekt 09 D auf Fr. 4'171'000.00. Es rechtfertigt sich, von einem entsprechenden Auftragswert der Planerleistungen auszugehen. In Anwendung der vorerwähnten 10 %-Regel ergibt sich ein geschätzter Betrag von rund Fr. 417'100.00. Zuzüglich der Differenz-Preissumme von Fr. 25'000.00 (siehe oben) ist von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 432'100.00 auszugehen. Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT). Innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c AnwT). Geht die Entschädigung zu Lasten des Gemeinwesens, kann sie gemäss § 12a Abs. 1 AnwT bei hohem Streitwert um bis zu einem Drittel herabgesetzt werden. Aus Rechtssicherheitsgründen wird § 12a Abs. 1 AnwT analog bei Entschädigungen zu Gunsten des Gemeinwesens angewendet (AGVE 2011, S. 247, Erw. 3.3). Ein hoher Streitwert wird praxisgemäss bei über Fr. 100'000.00 angenommen.

Nachdem der Streitwert vorliegend in der oberen Hälfte des vorgegebenen Rahmens (über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00) liegt, die Schwierigkeit des Falles sowie der Aufwand jeweils als durchschnittlich einzustufen sind, erscheint eine Entschädigung von Fr. 10'000.00 sachgerecht. Davon ist in analoger Anwendung von § 12a AnwT ein Abzug von 20 % vorzunehmen und die Entschädigung ist auf Fr. 8'000.00 festzulegen. Damit sind die notwendigen Parteikosten (§ 29 VRPG bzw. § 2 AnwT) angemessen abgedeckt.