WPR.2022.86 - Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer - 2022-12-09

I.

1.

Eine bestehende Durchsetzungshaft kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]). Auf Gesuch der inhaftierten Person überprüft das angerufene Gericht die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der durch das MIKA angeordneten Verlängerung der Durchsetzungshaft aufgrund einer mündlichen Verhandlung innerhalb von acht Arbeitstagen nach Einreichung des Gesuchs (Art. 78 Abs. 4 AIG).

Verzichtet der Inhaftierte auf eine mündliche Verhandlung, entscheidet die richterliche Behörde vor Ablauf der bereits bewilligten Haft aufgrund der Akten über die Verlängerung der Durchsetzungshaft (Urteil des Bundesgerichts 2C_1089/2012 vom 22. November 2012, Erw. 3.2.1).

2.

Im vorliegenden Fall wurde die bestehende Haft bis zum 9. Dezember 2022, 12.00 Uhr bestätigt (Entscheid des Verwaltungsgerichts WPR.2022.69 vom 4. Oktober 2022; MI-act. 422 f). Am 30. November 2022 ordnete das MIKA die Haftverlängerung an (act. 456 f.). Anlässlich des rechtlichen Gehörs verzichtete der Gesuchsgegner auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Überprüfung der angeordneten Haftverlängerung (act. 454; 460). Die heutige Überprüfung erfolgt daher ohne Befragung des Gesuchsgegners, gestützt auf die Akten, und vor Ablauf der bereits bewilligten Haft.

II.

1.

Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 78 Abs. 3 AIG ist gemäss § 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 (EGAR; SAR 122.600) das MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftverlängerung durch das MIKA und damit durch die zuständige Behörde angeordnet (act. 1 ff.).

2.

2.1

Das MIKA begründet seine Haftverlängerung damit, dass der Gesuchsgegner nach wie vor keine Kooperationsbereitschaft hinsichtlich seiner Ausreise zeige. Mit der Verlängerung der Durchsetzungshaft solle er weiterhin angehalten werden, bei der Ausreise zu kooperieren. Der Haftzweck ist damit erstellt.

2.2

Zu prüfen ist weiter, ob ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt.

Wie bereits mit Urteil betreffend Anordnung der Durchsetzungshaft vom 12. September 2022 festgestellt wurde, liegt mit Urteil des Bezirksgerichts Kulm vom 23. Februar 2021 ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid gegen den Gesuchsgegner vor (Entscheid des Verwaltungsgerichts WPR.2022.60 vom 12. September 2022, Erw. II/2.2.; MI-act. 405).

2.3

Die Anordnung einer Durchsetzungshaft ist nur dann zulässig, wenn dem Betroffenen eine Ausreisefrist angesetzt wurde und er innerhalb dieser Frist nicht ausgereist ist.

Gemäss der Anordnung des SEM hätte der Gesuchsgegner die Schweiz bis zum 25. April 2017 (ablehnender Asylentscheid; Ml-act. 18 ff.) bzw. 19. Mai 2017 (Neuansetzung Ausreisefrist; Ml-act. 38 f.) verlassen müssen. In der Folge lief die dem Gesuchsgegner angesetzte Frist am 19. Mai 2017 ab, ohne dass dieser aus der Schweiz ausgereist wäre.

Offensichtlich war der Gesuchsgegner zwischen dem 22. Juli 2020 und seiner Rückführung aus der Niederlande vom 12. Januar 2021 dennoch aus der Schweiz ausgereist. Zwar hatte der Gesuchsgegner, nachdem er mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Kulm vom 23. Februar 2021 im Sinne von Art. 66a StGB des Landes verwiesen wurde, keine Möglichkeit, die Schweiz selbständig zu verlassen, da er seit dem Urteil im Strafvollzug war und unmittelbar anschliessend in Administrativhaft genommen wurde. Die Einräumung einer Ausreisemöglichkeit erweist sich jedoch, in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu unmittelbar an eine Ausschaffungshaft anschliessende Durchsetzungshaft (Urteil des Bundesgerichts 2C_712/2022 vom 2. November 2022), als nicht zwingend, zumal der Gesuchsgegner bereits eine frühere Ausreisefrist verstreichen liess und sich vorliegend weigert, selbständig auszureisen.

2.4

Weiter wird vorausgesetzt, dass die Weg- oder Ausweisung auf Grund des persönlichen Verhaltens des Betroffenen nicht vollzogen werden kann.

Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da der Gesuchsgegner nach wie vor weder bereit ist, freiwillig in seinen Herkunftsstaat zurückzukehren, noch bei der Beschaffung von Reisedokumenten mitzuwirken (MI-act. 454), womit die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach wie vor in seinem persönlichen Verhalten begründet liegt.

Daran vermag das in offenkundiger Wiederholung vorgebrachte Argument des Rechtsvertreters des Gesuchsgegners, wonach dieser "quasi" staatenlos sei und nicht gezwungen werden könne, Reisepapiere zu beschaffen, die man gar nicht beschaffen könne (act. 10 f.), nichts zu ändern. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Republik Mali den Gesuchsgegner bisher nur deshalb nicht anerkannt hatte, weil er sich anlässlich den bisherigen Befragungen gänzlich weigerte, mit der malischen Delegation zu kooperieren (Ml-act. 246). Deshalb ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Behauptungen des Gesuchsgegners, keine Papiere beschaffen zu können bzw. bei der Geburt in keinem Westafrikanischen Land registriert worden zu sein, lediglich vorgeschoben sind.

2.5

Eine Durchsetzungshaft ist schliesslich nur dann zu bestätigen, wenn die Anordnung einer Ausschaffungshaft unzulässig ist und eine mildere Massnahme nicht zum Ziel führt.

Die Anordnung einer Ausschaffungshaft würde voraussetzen, dass der Gesuchsgegner in absehbarer Zeit auch gegen seinen Willen ausgeschafft werden könnte (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 130 II 56). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bisher hat keine der angefragten Delegationen den Gesuchsgegner anerkannt. Der erneut an die Republik Mali gerichtete Identifizierungsantrag vom 20. Oktober 2022 ist noch offen und wird gemäss Mitteilung des SEM nicht in absehbarer Zeit beantwortet werden (MI-act. 436). Folglich konnten für den Gesuchsgegner keine Ersatzreisedokumente ausgestellt werden, was seine Ausreise momentan verunmöglicht.

Da der Gesuchsgegner in absehbarer Zeit nicht gegen seinen Willen ausgeschafft werden kann, bestehen nach wie vor keine Vollzugsperspektiven, womit die Anordnung einer Ausschaffungshaft unzulässig ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG).

Inwiefern der Gesuchsgegner durch eine andere, mildere Massnahme dazu bewogen werden könnte, bei der Ausreise zu kooperieren, ist nicht ersichtlich.

2.6

Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Verlängerung einer Durchsetzungshaft erfüllt.

3.

Bezüglich der Haftbedingungen liegen keine Beanstandungen vor.

4.

Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass das MIKA dem Beschleunigungsgebot nicht ausreichend Beachtung geschenkt hätte.

5.

5.1

Gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG darf die ausländerrechtliche Inhaftierung im Sinne von Art. 75 - 78 AIG zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Eine darüber hinausgehende Verlängerung auf höchstens 18 Monate, bzw. für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren auf höchstens zwölf Monate, ist nur zulässig, wenn entweder die betroffene Person nicht mit den zuständigen Behörden kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG).

5.2

Im vorliegenden Fall befindet sich der Gesuchsgegner mit Ablauf der bewilligten Haft bereits seit drei Monaten in Durchsetzungshaft im Sinne von Art. 78 AIG (Durchsetzungshaft 10. September 2022 – 9. Dezember 2022).

Die sechsmonatige Frist wird damit am 9. März 2023 enden und die Haft kann längstens bis zum 9. März 2024 verlängert werden.

5.3

Das MIKA ordnete mit Verfügung vom 30. November 2022 die Verlängerung der Durchsetzungshaft um weitere zwei Monate, d.h. bis zum 9. Februar 2023, 12.00 Uhr, an.

Da die ausländerrechtliche Inhaftierung im Sinne von Art. 75 - 78 AIG im vorliegenden Fall die Dauer von sechs Monaten nicht überschreitet, bedarf es keiner Prüfung der Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 AIG.

Nachdem die maximal zulässige Haftdauer nicht überschritten wird sowie der Vollzug der Rückführung massgeblich vom Verhalten des Gesuchsgegners abhängig ist und es diesbezüglich zu Verzögerungen kommen kann, ist die angeordnete Haftverlängerung nicht zu beanstanden. Es steht dem Gesuchsgegner jederzeit frei, seine Kooperationsbereitschaft anzuzeigen und die Haft durch die Ausreise zu beenden (Art. 78 Abs. 6 lit. b AIG). Im Übrigen ist festzuhalten, dass das MIKA bisher stets bemüht war, Ausschaffungen so rasch wie möglich zu vollziehen. Sollte das MIKA entgegen seiner bisherigen Gewohnheit das Beschleunigungsgebot verletzen, besteht die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch zu stellen.

6.

Abschliessend stellt sich die Frage, ob die Haftverlängerung deshalb nicht zu bestätigen sei, weil sie im konkreten Fall gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstossen würde. Bezüglich der familiären Verhältnisse ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche gegen eine Haftverlängerung sprechen würden. Der Gesuchsgegner macht auch nicht geltend, er sei nicht hafterstehungsfähig. Insgesamt sind keinerlei Gründe ersichtlich, welche die Verlängerung der Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen.

Soweit der Gesuchsgegner vorbringt, er werde keinesfalls ausreisen, ist Folgendes festzuhalten: Auch wenn die Chance, dass der Gesuchsgegner sein Verhalten ändern wird, als minimal bezeichnet werden muss, wird sich zeigen müssen, ob er mit der Anordnung der Durchsetzungshaft effektiv nicht zur Einsicht gebracht werden kann, bei der Papierbeschaffung zu kooperieren oder bei der Abklärung seiner Identität mitzuwirken. Eine Entlassung aus der Durchsetzungshaft vor Ablauf der maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten mit der Begründung, ein Betroffener verweigere standhaft die für den Vollzug der Wegweisung notwendige Mitwirkung, steht nicht zur Diskussion. Dies umso weniger, als die Anordnung einer Durchsetzungshaft ein unkooperatives Verhalten des Betroffenen voraussetzt und der Gesetzgeber festgelegt hat, wie lange auf einen Betroffenen mittels Inhaftierung Druck ausgeübt werden darf, damit dieser sein Verhalten ändert. Hinzu kommt, dass es gerichtsnotorisch ist, dass die Weigerung zur Kooperation mit zunehmender Haftdauer kleiner wird und es in früheren Fällen gelang, Betroffene sogar kurz vor Ablauf der maximal zulässigen Haftdauer zu einer Verhaltensänderung zu bewegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_630/2015 vom 7. August 2015, Erw. 2.2).

Insgesamt sind keinerlei Gründe ersichtlich, welche die angeordnete Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen.

III.

1.

Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben.

2.

Der mit Urteil vom 12. September 2022 bestätigte amtliche Rechtsvertreter bleibt im Amt und kann seine Kostennote im Rahmen des Verfahrens WPR.2022.69 einreichen.

IV.

1.

Der Gesuchsgegner wird darauf hingewiesen, dass ein Haftentlassungsgesuch unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit gestellt werden kann (BGE 140 II 409, Erw. 2.2) und beim MIKA einzureichen ist (§ 15 Abs. 1 EGAR).

2.

Soll die Haft gegebenenfalls erneut verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 und 3 AIG), hat das MIKA dem Gesuchsgegner vorgängig das rechtliche Gehör - insbesondere betreffend seiner Ausreisebereitschaft - zu gewähren. Gleichzeitig ist ihm die Frage zu unterbreiten, ob er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne von Art. 78 Abs. 4 AIG wünscht und ob er in diesem Fall eine Präsenzverhandlung verlangt oder mit einer Skype- Verhandlung einverstanden ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_846/2021 vom 19. November 2021). Die allfällige Anordnung einer Haftverlängerung ist dem Verwaltungsgericht spätestens acht Arbeitstage vor Ablauf der bewilligten Haft einzureichen.