WPR.2023.36 - Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer - 2023-04-26

I.

1.

Ordnet das MIKA eine Haftverlängerung an, so ist diese durch die richterliche Behörde vor Ablauf der bereits bewilligten Haft zu überprüfen (BGE 128 II 241, Erw. 3.5), wobei die betroffene Person auf die Durchführung einer Verhandlung mit Parteibefragung verzichten kann (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2009, S. 359, Erw. I/4.3 ff.).

2.

Im vorliegenden Fall wurde die bestehende Haft bis zum 26. April 2023 bestätigt (Entscheid des Verwaltungsgerichts WPR.2023.2 vom 20. Januar 2023; MI-act. 385 ff.). Das MIKA ordnete am 14. April 2023 eine Haftverlängerung um weitere drei Monate an (act. 1 ff.). Anlässlich des rechtlichen Gehörs verzichtete der Gesuchsgegner auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Überprüfung der angeordneten Haftverlängerung (MI-act. 490). Die heutige Überprüfung der Haftverlängerung erfolgt somit ohne mündliche Verhandlung, gestützt auf die Akten, und vor Ablauf der bereits bewilligten Haft.

II.

1.

Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen bzw. bei bestehender Haft eine Haftverlängerung anordnen (Art. 76 AIG).

Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 AIG ist gemäss § 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 (EGAR; SAR 122.600) das MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftverlängerung durch das MIKA und damit durch die zuständige Behörde angeordnet (act. 393 ff.).

2.

2.1

Das MIKA begründet die Haftverlängerung damit, dass es den Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug sicherstellen will. Der Haftzweck ist damit erstellt.

2.2

Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG).

Bereits am 29. Juli 2022 verweigerte das SEM dem Gesuchsgegner die vorübergehende Schutzgewährung und wies ihn aus der Schweiz weg (MIact. 19 ff.). Die Wegweisung wurde durch das SEM im Rahmen der Abweisung des Asylgesuchs mit Entscheid vom 11. Januar 2023 bestätigt (MIact. 311 ff.). Damit liegen sogar zwei rechtsgenügliche Wegweisungsentscheide vor.

2.3

Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist.

Der amtliche Vertreter des Gesuchsgegners hält in seiner Stellungnahme vom 19. April 2023 fest, es liege aktuell kein gültiges Reisepapier des Gesuchsgegners vor und es sei fraglich, ob ein solches überhaupt beschafft werden könne. Den Akten sei zu entnehmen, dass Russland nicht bereit sei, dem Gesuchsgegner ein Ersatzreisepapier auszustellen und es sei völlig ungewiss, ob die schweizerischen Behörden bei den russischen Behörden diesbezüglich einen Meinungsumschwung bewirken könnten. Angesichts der Weigerung Russlands, den Gesuchsgegner zurückzunehmen, erweise sich, so die Stellungnahme sinngemäss, der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als unmöglich, womit die Haftvoraussetzung sofort entfalle (vgl. zum Ganzen: act. 19).

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach wie vor sind keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Zweifel aufkommen lassen würden. Dass die Wegweisung zulässig und zumutbar ist, geht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-913/2023 vom 2. März 2023, Erw. 8 hervor (MI-act. 420 ff.). Zudem obliegt es grundsätzlich dem Gesuchsgegner, bei der zuständigen Vertretung seines Heimatstaates die für die Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (soeben zit. Urteil Erw. 8.4) bzw. seinen allenfalls doch nicht vernichteten Reisepass beizubringen. Soweit er die entsprechende Kooperation verweigert, hat er sich selber zuzuschreiben, wenn sich der Prozess der Beschaffung eines Ersatzreisepapiers durch die Schweizer Behörden als langwierig erweist. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass die behördliche Beschaffung eines Ersatzreisepapiers unmöglich sei. Vielmehr ist dem im Rahmen des Verfahrens vor Bundesgericht durch das SEM erstellten Amtsbericht betreffend Ausschaffungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers zu entnehmen, dass die Beschaffung eines Ersatzreisepapiers zwar aufwändig aber nicht unmöglich ist (MIact. 394 ff.). Am 19. April 2023 wurde zudem ein erneutes Rückübernahmegesuch für den Gesuchsgegner gestellt (act. 24 ff.) und die Abteilung Rückkehr des SEM erachtet den Erhalt eines Reisepapiers als weiterhin intakt (MI-act. 485).

3.

Der mit Urteil vom 28. Oktober 2022 festgestellte und mit Urteil vom 20. Januar 2023 bestätigte Haftgrund der Untertauchensgefahr nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG besteht nach wie vor (vgl. WPR.2022.79, Erw. II/3.2; MI-act. 136; WPR 2023.2, Erw. II/3; MI-act. 389). Der Gesuchsgegner weigert sich, nach Russland zurückzukehren und verweigert auch die Kooperation bezüglich der Beschaffung seines Reisepasses bzw. verhält sich diesbezüglich widersprüchlich indem er anfänglich angab, zwar einen Pass zu besitzen, ihn aber nicht beschaffen zu wollen (MI-act. 76) und später ausführt, ihn vernichtet zu haben (MI-act. 345 mit Hinweisen). Daran ändert auch seine angebliche Bereitschaft zur Ausreise in die Ukraine nichts, da eine solche ebenfalls das Vorliegen eines Reisepasses voraussetzen würde (MI-act. 485).

4.

Bezüglich den Haftbedingungen führte der Gesuchsgegner aus, er könne lediglich zwei Mal pro Woche während je 50 Minuten mit seinen Familienangehörigen über Internet Kontakt haben. Weiter gab er an, dass er keine Physiotherapie erhalte, obwohl solche medizinisch indiziert sei, und keinen Arzt habe sprechen können, obwohl er wegen Ischiasis (sic) mit Schmerzen in der Wirbelsäule und dem Gesäss, mit Abstrahlungen in die Beine einen verlangt habe (MI-act. 491). In der Stellungnahme vom 19. April 2023 lässt er weiter festhalten, dass sich aus den Unterlagen ergäbe, dass er auf Physiotherapie angewiesen sei und es nicht angehe, seine Schmerzen einfach mit Schmerzmitteln zu behandeln. Angesichts dessen, dass nach klarer Stellungnahme des Gesundheitsdienstes eine Physiotherapie in Ausschaffungshaft offenbar nicht möglich sei, sei der Gesuchsgegner nicht hafterstehungsfähig und aus der Haft zu entlassen.

Der vom MIKA beim Gesundheitsdienst des Zentrums für ausländerrechtliche Administrativhaft ZAA eingeholten Stellungnahme lässt sich entnehmen, dass der Gesuchsgegner in regelmässigen Abständen durch die Pflegefachpersonen visitiert und seit seinem Eintritt in die ZAA fünf Mal vom Zentrumsarzt begutachtet worden sei. Tatsächlich sei eine Physiotherapie in der Institution nicht möglich, der Beschwerdeführer habe aber stets die Möglichkeit, einen Hausbrief zu schreiben, um sich damit beim Gesundheitsdienst anzumelden, es liege also bei ihm, sich bei Beschwerden wieder für die Pflegevisite anzumelden (vgl. zum Ganzen act. 6 f.).

Was den gerügten zu restriktiv gehaltenen Kontakt zur Aussenwelt anbelangt, so ergibt sich aus der Hausordnung der Vollzugseinrichtungen Zürich, Flughafengefängnis Zürich, Ausländerrechtliche Administrativhaft, Ausgabe 2022 (abrufbar auf der Webseite des Kantons Zürich, Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft), dass sich auf jedem Stockwerk Telefonapparate befinden, welche von den inhaftierten Personen frei und ohne Überwachung jederzeit zwischen Auf- und Einschluss auf eigene Kosten benutzt werden können (§ 65). Weiter steht dem Gesuchsgegner der unbeschränkte Postversand offen (§ 64), sowie Zugang zum Internet. Damit hat er angemessene und den technischen und gesellschaftlichen Entwicklungen entsprechende Kontaktmöglichkeiten nach aussen. Die örtliche und zeitliche Beschränkung der Zugriffsmöglichkeit auf das Internet ist gemäss Bundesgericht zulässig (Urteil des Bundesgerichts 2C_765/2022 vom 13. Oktober 2022 [zur Publikation vorgesehen], Erw. 5.2).

Was die physiotherapeutische Behandlung des Gesuchsgegners angeht, so finden sich in den Akten entgegen den Ausführungen der amtlichen Vertretung keine Unterlagen, die deren Notwendigkeit belegen. Im Weiteren ist die regelmässige fachmännische Untersuchung durch den Zentrumsarzt und eine Pflegefachperson offenbar gewährleistet.

Insgesamt sind damit die Vorbringen des Gesuchsgegners nicht geeignet, die Haft als unverhältnismässig erscheinen zu lassen.

5.

Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass das MIKA dem Beschleunigungsgebot (Art. 76 Abs. 4 AIG) nicht ausreichend Beachtung geschenkt hätte.

6.

6.1

Gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG darf die ausländerrechtliche Inhaftierung im Sinne von Art. 75 – 78 AIG zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Eine darüberhinausgehende Verlängerung auf höchstens 18 Monate, bzw. für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren auf höchstens zwölf Monate, ist nur zulässig, wenn entweder die betroffene Person nicht mit den zuständigen Behörden kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG).

6.2

Im vorliegenden Fall befindet sich der Gesuchsgegner mit Ablauf der bewilligten Haft bereits seit sechs Monaten in ausländerrechtlicher Haft im Sinne von Art. 75 – 78 AIG (Ausschaffungshaft 27. Oktober 2022 – 26. Januar 2023, Ausschaffungshaft 26. Januar 2023 – 26. April 2023).

Die sechsmonatige Frist wird damit am 26. April 2023 enden und die Haft kann i.S.v. Art. 79 Abs. 2 AIG längstens bis zum 26. April 2024 verlängert werden.

6.3

Das MIKA ordnete die Verlängerung der Ausschaffungshaft um weitere drei Monate, d.h. bis zum 26. Juli 2023, an.

Mit der angeordneten Verlängerung der Ausschaffungshaft von drei Monaten wird die Dauer von sechs Monaten überschritten, womit die Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 AIG erfüllt sein müssen. Demnach muss entweder die betroffene Person nicht mit den zuständigen Behörden kooperieren (lit. a) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögern (lit. b).

Der Gesuchsgegner hat wiederholt mitgeteilt, dass er nicht nach Russland zurückkehren werde und sich weigere, den schweizerischen Behörden seinen Reisepass auszuhändigen (vgl. vorne Erw. 3). Er ist damit offensichtlich nicht bereit, mit den zuständigen Behörden zu kooperieren, womit die Voraussetzung von Art. 79 Abs. 2 lit. a AIG erfüllt ist. Weiter scheiterte die Ausschaffung bislang auch an der (einstweiligen) Weigerung Russlands, den Gesuchsgegner zurückzunehmen und ein Ersatzreisedokument auszustellen. Durch dieses Verhalten des Nicht-Schengen-Staates Russland verzögert sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen, womit auch die Voraussetzung von Art. 79 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt ist.

Nachdem die maximal zulässige Haftdauer nicht überschritten wird sowie der Vollzug der Rückführung massgeblich vom Verhalten des Gesuchsgegners abhängig ist und es diesbezüglich zu Verzögerungen kommen kann, ist die angeordnete Haftverlängerung nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass das MIKA bisher stets bemüht war, Ausschaffungen so rasch wie möglich zu vollziehen. Sollte das MIKA entgegen seiner bisherigen Gewohnheit das Beschleunigungsgebot verletzen, besteht die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch zu stellen.

7.

Abschliessend stellt sich die Frage, ob die Haftverlängerung deshalb nicht zu bestätigen sei, weil sie im konkreten Fall gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstossen würde. Eine mildere Massnahme zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung ist nicht ersichtlich, was auch das Bundesgericht festgehalten hat (MI-act. 414, Urteil des Bundesgerichts 2C_37/2023 vom 16. Februar 2023 [den Gesuchsgegner betreffend], Erw. 3.5.2 m.w.H.). Bezüglich der familiären Verhältnisse ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche gegen eine Haftverlängerung sprechen. Was die geltend gemachte Hafterstehungsunfähigkeit angeht, wurde darauf bereits vorne in Erw. 4 eingegangen: Angesichts der nicht belegten Notwendigkeit regelmässiger Physiotherapie und der sichergestellten medizinischen Versorgung des Gesuchsgegners, ist von dessen Haft- erstehungsfähigkeit auszugehen. Insgesamt sind keinerlei Gründe ersichtlich, welche die Verlängerung der Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen.

8.

Damit erweist sich die Ausschaffungshaft als zulässig und die beantragte Haftverlängerung ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich Ausführungen zur eventualiter beantragten Durchsetzungshaft.

III.

1.

Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben.

2.

Der mit Urteil vom 28. Oktober 2022 bestätigte amtliche Rechtsvertreter bleibt im Amt und kann seine Kostennote im Rahmen des Verfahrens WPR.2022.79 einreichen.

IV.

1.

Der Gesuchsgegner wird darauf hingewiesen, dass ein Haftentlassungsgesuch frühestens einen Monat nach Haftüberprüfung gestellt werden kann (Art. 80 Abs. 5 AIG) und beim MIKA einzureichen ist (§ 15 Abs. 1 EGAR).

2.

Soll die Haft gegebenenfalls erneut verlängert werden, ist nicht zwingend eine weitere Verhandlung mit Parteibefragung durchzuführen (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2009, S. 359., Erw. I/4.3 ff.). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs hat das MIKA dem Gesuchsgegner daher die Frage zu unterbreiten, ob er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wünscht und ob er in diesem Fall eine Präsenzverhandlung verlangt oder mit einer Skype-Verhandlung einverstanden ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_846/2021 vom 19. November 2021) . Die Anordnung einer allfälligen Haftverlängerung ist dem Verwaltungsgericht spätestens acht Arbeitstage vor Ablauf der bewilligten Haft einzureichen.