Zweckentfremdungsverbot für Erstwohnung, Wohnsitz

1. Am 6. September 1989 bewilligte der Regierungsstatthalter von Thun den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit sechs Wohnungen auf der Parzelle Sigriswil Gbbl. Nr. C.________. Zur Einhaltung des kommunal festgelegten Erstwohnungsanteils verfügte er ein Zweckentfremdungsverbot, wonach mindestens 50% der Bruttogeschossfläche als Erstwohnungen ortsansässiger Personen zu nutzen seien. Der Bauherr wurde verpflichtet, spätestens bei Nutzungsbeginn der ersten Wohnung den geforderten Erstwohnungsanteil auszuweisen. Das Grundbuchamt wurde angewiesen, das Zweckentfremdungsverbot auf dem Stammgrundstück Nr. C.________ anzumerken.

Im Jahr 2002 reichten der Beschwerdegegner, der Vater des Beschwerdeführers und weitere Eigentümer Gesuche um Befreiung ihrer Stockwerkeinheit vom Zweckentfremdungsverbot nach Erstwohnungsanteilplan (EWAP) ein. Im Bauentscheid vom 3. März 2002 erwog der Regierungsstatthalter, das nur auf der Stammparzelle eingetragene Zweckentfremdungsverbot belaste das gesamte Gebäude, mithin alle Stockwerkeinheiten. Die Löschung des Zweckentfremdungsverbotes auf der Stammparzelle und die Belastung einzelner Stockwerkeinheiten stelle eine baubewilligungspflichtige Änderung dar, die eines einstimmigen Antrags aller Stockwerkeigentümer bedürfe. Es sei nicht an der Baubewilligungsbehörde zu entscheiden, welche der sechs Wohnungen belastet würden. Mangels einstimmigen Antrags der Stockwerkeigentümer trat der Regierungsstatthalter nicht auf die Befreiungsgesuche ein. Gegen diesen Entscheid führte der Beschwerdegegner erfolglos Beschwerde bei der BVE (BDE vom 29. März 2004, RA Nr. 110/2002/55).

In der Folge wurde bei vier Stockwerkeinheiten ein "Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilplan" im Grundbuch angemerkt, unter anderem bei der Wohnung des Beschwerdeführers (Gbbl. Nr. C.________-5) und derjenigen des Beschwerdegegners (Gbbl. Nr. C.________-6). Bei der Stockwerkeinheit Gbbl. Nr. C.________-3 bewilligte das Regierungsstatthalteramt am 2. August 2007 die Befreiung vom Zweckentfremdungsverbot, bei der Wohnung Gbbl. Nr. C.________-1 wurde nie eines eingetragen.1

2. Der Beschwerdegegner reichte am 5. Februar 2016 (mit Präzisierung vom 16. März 2016) bei der Gemeinde Sigriswil erneut ein Baugesuch ein, in dem er um die Befreiung seiner Wohnung im Dachgeschoss West (Gbbl. Nr. C.________-6) vom Zweckentfremdungsverbot gemäss EWAP ersuchte. Anstelle von Zustimmungserklärungen der übrigen Stockwerkeigentümer reichte er die Kaufverträge ein. Das Bauvorhaben wurde weder publiziert noch den übrigen Stockwerkeigentümern zur Kenntnis gebracht.

3. Mit Verfügung vom 29. März 2016 (kleine Baubewilligung) bewilligte die Gemeinde Sigriswil das Gesuch wie folgt:

1. "Für das eingangs erwähnte Gesuch um Änderung (Abtausch) des Zweckentfremdungsverbotes (EWAP) wird dem Gesuchsteller die Bewilligung erteilt. Die Bewilligung umfasst die Änderung des Zweckentfremdungsverbotes EWAP gemäss dem Baugesuchsformular 1.0 des Gesuchstellers vom 05. Februar 2016 und den am 16. März 2016 eingereichten Kopien der Kaufverträge, den mit diesem Bauentscheid bewilligten Grundrissplänen vom 22. Juni 1984 (rev. 09. Februar 1990), sowie dem gemeindeeigenen Erhebungsblatt vom 18. März 2016 EWAP Nr. 6.

2. Die folgenden Wohnungen unterliegen keinem Zweckentfremdungsverbot (Erstwohnungsanteil) gemäss Art. 32 GBR:

• 2-Zimmer-Kellergeschosswohnung Ost (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-1)

• 3-Zimmer-Erdgeschosswohnung Ost (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-3)

• 3-Zimmer-Dachgeschosswohnung West (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-6)

3. Es wird festgestellt, dass folgende Wohnungen dem Zweckentfremdungsverbot (Erstwohnungsanteil) gemäss Art. 32 GBR unterstehen:

• 2-Zimmer-Kellergeschosswohnung Erdgeschoss West (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-2)

• 3-Zimmer-Erdgeschosswohnung West (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-4)

• 3-Zimmer-Dachgeschosswohnung Ost (Sigriswil-Gbbl. Nr. C.________-5)

4. Das Grundbuchamt Oberland wird angewiesen, die Anmerkung vom 19. Oktober 1989 035-/1749/0 "(L) Zweckentfremdungsverbot gemäss EWAP" zu löschen und neu auf der Stammparzelle Nr. C.________ und auf den Stockwerkeinheiten C.________-1, C.________-3 und C.________-6 das "Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilplan" anzumerken. (…)"

5. [Kosten]

Unterzeichnet wurde die Verfügung vom Bauverwalter. Die Verfügung wurde den übrigen Stockwerkeigentümern, unter anderem des Vaters des Beschwerdeführers, mit normaler Post eröffnet.

4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 26. April 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 29. März 2016. Zur Begründung bringt er insbesondere vor, die Verfügung hätte ihm eröffnet werden müssen, da er die Stockwerkeinheit Sigriswil Gbbl. Nr. C.________-5 am 22. März 2016 von seinem Vater erworben habe. Werde das Zweckentfremdungsverbot bei der Stockwerkeinheit des Beschwerdegegners aufgehoben, hätten er oder andere Stockwerkeigentümer keine Möglichkeit mehr, ihre Wohnungen davon befreien zu lassen, da die Quote von 50% der Bruttogeschossfläche ausgeschöpft wäre. Die Befreiung einer Stockwerkeinheit vom Zweckentfremdungsverbot bedürfe der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer. Jedenfalls er habe keine Zustimmung zum Bauvorhaben abgegeben. Es sei zweifelhaft, ob die Erklärung seines Vaters im Kaufvertrag von 1990 als Einverständnis qualifiziert werden könne.

5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, edierte die Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit Eingabe vom 27. Mai 2016, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die angefochtene Baubewilligung sei zu bestätigen. Der Beschwerdegegner äusserte sich mit Beschwerdeantwort vom 28. Mai 2016 ohne einen expliziten Antrag zu stellen.

Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG).

Der Beschwerdeführer ist weder Adressat der Verfügung noch hat er im vorinstanzlichen Verfahren Einsprache erhoben. Beschwerdebefugt ist jedoch auch, wer von der Verfügung beschwert wird und vorher keine Gelegenheit hatte, Parteirechte auszuüben (vgl. Art. 12 Abs. 2 VRPG4).5

b) Das Baugesuch des Beschwerdegegners wurde weder veröffentlicht noch den übrigen Stockwerkeigentümern schriftlich mitgeteilt. Bei Bauvorhaben, die im vereinfachten Verfahren ohne Veröffentlichung beurteilt werden (kleine Baubewilligung, vgl. Art. 32b BauG), muss das Gesuch den Nachbarinnen und Nachbarn sowie den privaten Organisationen mit eingeschriebenem Brief mitgeteilt werden. Die Mitteilung kann unterbleiben, wenn sie dem Bauvorhaben bereits schriftlich zugestimmt haben (vgl. Art. 27 Abs. 1, 3 und 4 BewD6). Auf eine Publikation oder Mitteilung kann nur verzichtet werden, wenn Auswirkungen auf die Nachbarschaft oder die Allgemeinheit ausgeschlossen sind.7

Der Beschwerdegegner brachte keine Zustimmungserklärungen der übrigen Stockwerkeigentümer zum Baugesuch bei, sondern reichte lediglich Auszüge aus den Kaufverträgen über die Stockwerkeigentumseinheiten Nr. C.________-5, C.________-4, C.________-3 und C.________-1 ein. Diese Verträge datieren jedoch soweit ersichtlich aus den Jahren 1990 und 1991. Der Beschwerdeführer bzw. sein Vater hatten daher keine Kenntnis des aktuellen Baugesuchs. Da gemäss Baubewilligung von 1989 im Wohngebäude mindestens 50% der Bruttogeschossfläche als Erstwohnung genutzt werden muss, hat die beantragte Aufhebung des Zweckentfremdungsverbots bei einer Stockwerkeinheit zwangsläufig Auswirkungen auf die Nutzungsmöglichkeiten der übrigen Stockwerkeinheiten. Eine Mitteilung an die betroffenen Nachbarinnen und Nachbarn hätte in dieser Konstellation nicht unterbleiben dürfen. Der Vater des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführer (ab 22. März 2016) waren aufgrund dieses Verfahrensfehlers somit unverschuldet gehindert, sich rechtzeitig mit Einsprache am Baubewilligungsverfahren zu beteiligen.

c) Unterbleibt die gebotene Bekanntmachung des Bauvorhabens oder ist die Publikation in zentralen Punkten unvollständig, läuft die Einsprachefrist nicht. In solchen Konstellationen sind Nachbarn befugt, innert 30 Tagen nach Kenntnis des massgebenden Sachverhalts gegen den in Frage stehenden Entscheid nachträglich Beschwerde zu führen.8

Trotz fehlender Eröffnung reichte der Beschwerdeführer innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist Beschwerde bei der BVE ein. Er erwarb sein Grundstück am 22. März 2016, mithin vor Erlass der angefochtenen Verfügung, und ist durch die angefochtene Verfügung beschwert.

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Baugesuch

a) Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD). Bei gemeinschaftlichem Eigentum ist die Unterschrift oder eine Zustimmungserklärung aller Beteiligten erforderlich.9 Da das Stockwerkeigentum kein Alleineigentum ist, sondern nur eine spezielle Ausgestaltung des Miteigentums darstellt (vgl. Art. 712a ZGB10), hätten die anderen Stockwerkeigentümer das Baugesuch des Beschwerdegegners mitunterzeichnen müssen. Mit dieser Vorschrift soll primär verhindert werden, dass die Baubewilligungsbehörde Bauvorhaben beurteilt, denen zivilrechtliche Hindernisse entgegenstehen. Die Mitunterzeichnung des Baugesuchs ist nur dann entbehrlich, wenn der Gesuchsteller ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Gesuchs hat.11

Das mit der Baubewilligung von 1989 verfügte Zweckentfremdungsverbot nach EWAP betrifft und belastet das ganze Gebäude. Im Baubewilligungsverfahren von 1989 wurde nicht definiert, welche der sechs Wohnungen als Erstwohnung bzw. Zweitwohnung genutzt werden sollen.12 Gemäss Auszug aus dem GRUDIS13 lastet das Zweckentfremdungsverbot aktuell auf vier Stockwerkeinheiten, was einer Quote von insgesamt 67,1% entspricht.14 Würde die beantragte Aufhebung des Zweckentfremdungsverbotes bewilligt, würde sich die Erstwohnungs-Quote auf 50 % reduzieren. Damit wäre die Befreiung anderer Stockwerkeinheiten ausgeschlossen. Die beantragte Zweckänderung bei der Stockwerkeinheit Nr. C.________-6 wirkt sich somit auf die Nutzung der Liegenschaft aus und tangiert die Rechte der anderen Stockwerkeigentümer (vgl. Art. 712a Abs. 2 ZGB). In dieser Konstellation kann nicht auf das Unterschriftserfordernis der mitbetroffenen Grundeigentümer verzichtet werden.

b) Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, der Vater des Beschwerdeführers habe sich im Kaufvertrag vom 12. Februar 1990 einverstanden erklärt, dass seine Wohnung bei Wohnsitznahme zu einer Erstwohnung werde und dass die Wohnung des Beschwerdegegners im Dachgeschoss West das Recht zur Zweitwohnungsnutzung zugesprochen erhalte. Gleiches macht die Gemeinde geltend. Sie bringt vor, die vertragliche Regelung sei klar. Mit der inzwischen erfolgten Wohnsitznahme des Vaters des Beschwerdeführers sei die Bedingung eingetreten und das Recht zur Zweitwohnungsnutzung auf die Wohnung des Beschwerdegegners übergegangen.

Über privatrechtliche Vereinbarungen wird im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich nicht entschieden. Nach Art. 2 Abs. 1 BauG haben die Baubewilligungsbehörden lediglich zu prüfen, ob ein Bauvorhaben den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht. Eine Ausnahme bilden privatrechtliche Tatbestände, die von der Baugesetzgebung vorausgesetzt oder ausdrücklich als massgebend erklärt werden, wie namentlich bei der rechtlichen Sicherstellung von Erschliessungsanlagen, die über ein fremdes Grundstück führen (vgl. Art. 7 BauG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. c BauV15). In solchen Konstellationen kann die Baubewilligungsbehörde die erfolgte Sicherstellung vorfrageweise prüfen, was einen zivilrechtlichen Entscheid jedoch nicht präjudiziert.16 Der vorliegende Fall betrifft keine solche Frage. Auch das Zustimmungserfordernis der Grundeigentümer gemäss Art. 10 Abs. 2 BewD bezweckt nicht, umstrittene private Rechte, die dem Bauvorhaben entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren statt im dafür vorgesehenen Zivilverfahren zu überprüfen.17 Zwischen den damaligen Vertragsparteien war bereits 2002 umstritten, welche Bedeutung der genannten Vertragsklausel zukommt und welche Stockwerkeinheit von einem Zweckentfremdungsverbot befreit werden soll. Für die Klärung dieser vertraglichen Ansprüche sind die Parteien auf den zivilrechtlichen Weg verwiesen.

c) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Baugesuch aufgrund der fehlenden Unterschriften der anderen Stockwerkeigentümer bzw. mangels Zustimmungserklärungen nicht vollständig war. Der Beschwerdegegner hat kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Baugesuchs, das von den anderen Stockwerkeigentümern nicht unterzeichnet ist. Die Gemeinde hätte somit nicht auf das Baugesuch eintreten dürfen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Auf das Baugesuch des Beschwerdegegners kann nicht eingetreten werden.

3. Weitere Mängel

a) Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung enthält in Ziffer 2 und 3 Feststellungen über die zulässige Nutzung der anderen Stockwerkeinheiten. Diese waren nicht Inhalt des Baugesuchs und die betroffenen Eigentümer nicht am Verfahren beteiligt, weshalb die Anordnungen über den Verfahrensgegenstand hinausgehen, der geregelt werden konnte. Zudem sind Feststellungsverfügungen gegenüber Leistungsverfügungen subsidiär und würden ein Feststellungsinteresse voraussetzen. Soweit in den Ziffern 2 und 3 nur deklaratorisch die heute bestehenden Anmerkungen im Grundbuch festgehalten werden, haben Ziffer 2 und 3 keinen Verfügungscharakter. In Ziffer 4 wird das Grundbuchamt angewiesen, auf den bereits vom Zweckentfremdungsverbot befreiten Stockwerkeinheiten Gbbl. Nr. C.________-1, C.________-3 sowie auf der Stockwerkeinheit des bewilligten Bauvorhabens Gbbl. Nr. C.________-6 neu ein Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsanteilsplan anzumerken. Diese Anordnung ist offensichtlich falsch. Bei der Aufforderung an das Grundbuchamt, auf der Stammparzelle Gbbl. Nr. C.________ ein Zweckentfremdungsverbot anzumerken, handelt es sich um eine bereits beurteilte Sache: eine solche Anmerkung wurde bereits im Bauentscheid von 1989 verfügt und ist auch erfolgt. Die Verfügung ist somit in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.

b) Die angefochtene Baubewilligung wurde vom Bauverwalter erteilt und unterzeichnet. Er stützte sich dabei auf einen Delegationsbeschluss der Baupolizei- und Planungskommission (BPK) vom 8. Mai 2014. Dieser Beschluss regelt die Delegation von weiteren Kompetenzen an den Bauverwalter und an die stellvertretende Bauverwalterin. Die BPK beschloss unter anderem, dass kleine Baubewilligungen gemäss Art. 27 BewD (sogenannte C-Geschäfte) ohne Kommissionsbeschluss direkt vom Bauverwalter oder seiner Stellvertreterin behandelt, entschieden und mit Einzelunterschrift bewilligt werden können. Unterschriftsberechtigt sei, wer in der Sache zuständig sei, eine Ergänzung der Pflichtenhefte sei vorgesehen. Die Entscheide sollten der BPK im Rahmen der Kommissionsprotokolle lediglich noch zur Kenntnis gebracht werden. Die Einführung der Neuregelung erfolgte sogleich. Spätestens Ende 2014 sollte aufgrund der gemachten Erfahrungen über das weitere Vorgehen entschieden werden.18

In der Gemeinde entscheidet der Gemeinderat oder ein anderes im Gemeindereglement bezeichnetes Organ über die Baugesuche (Art. 33 Abs. 4 BauG). Nach der Gemeindeordnung von Sigriswil ist die Baupolizei- und Planungskommission die ordentliche Baubewilligungsbehörde im Sinne des Baugesetzes und Baureglements (Art. 70 GO19; Art. 63 GBR). Sie ist zuständig für die Erteilung von Baubewilligungen im Rahmen der Gemeindekompetenz (Anhang II zur GV20). Für Behörden unterschreiben der Präsident und der Sekretär gemeinsam (Art. 47 GV). Nach Art. 11 GO können selbständige Entscheidbefugnisse an Personen aus der Verwaltung verliehen werden. Eine solche Kompetenzdelegation muss in einem Reglement oder einer Verordnung erfolgen. Die delegierten Befugnisse, Geschäfte oder Geschäftsbereiche müssen im Erlass im Einzelnen bezeichnet werden (Art. 11 Abs. 1 und 2 GO). Vorliegend findet sich in der Geschäftsverordnung keine Delegationsbestimmung, dass der Bauverwalter bzw. die stellvertretende Bauverwalterin über kleine Baubewilligungen entscheiden dürfen. Im Anhang IV der GV ist beim Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich der Bauabteilung nur in allgemeiner Weise das "Baubewilligungswesen" genannt. Der Bauverwalter war demnach nicht zuständig, über das vorliegende Bauvorhaben zu entscheiden.

4. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV21).

b) Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

c) Die Kosten des Baubewilligungsverfahrens von Fr. 597.50 bleiben dem Beschwerdegegner auferlegt (Art. 51 BewD).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Bauentscheid der Gemeinde Sigriswil vom 29. März 2016 wird aufgehoben. Auf das Baugesuch vom 4. Februar 2016 wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 597.50 werden dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• Herrn A.________, eingeschrieben

• Herrn B.________, eingeschrieben

• Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Sigriswil, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

• Regierungsstatthalteramt Thun, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer Art. 40 BauGart. 40 LCart. 40 BauG

Art. 40 BauGart. 40 LCart. 40 BauG

Art. 12 VRPGart. 12 LPJAart. 12 VRPG

Art. 32b BauGart. 32b LCart. 32b BauG

Art. 712a ZGBart. 712a CCart. 712a CC

Art. 712a ZGBart. 712a CCart. 712a CC

Art. 2 BauGart. 2 LCart. 2 BauG

Art. 7 BauGart. 7 LCart. 7 BauG

Art. 4 BauVart. 4 OCart. 4 BauV

Art. 33 BauGart. 33 LCart. 33 BauG

Art. 70 GOart. 70 RGCart. 70 GO

Art. 47 GVart. 47 OToxart. 47 OV Art. 47 GVart. 47 OCoart. 47 GV

Art. 11 GOart. 11 RGCart. 11 GO

Art. 11 GOart. 11 RGCart. 11 GO

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 103 VRPGart. 103 LPJAart. 103 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG