Lärm von Wasserspeiern

1. Die Beschwerdeführenden kauften im August 2014 die neu erstellte Stockwerkeinheit Wichtrach Grundbuchblatt Nr. E.________ eines Mehrfamilienhauses in der Wohn- und Arbeitszone WA2. Mit Schreiben vom 15. März 2017 wies die Gemeinde Wichtrach die Beschwerdeführenden darauf hin, dass im Garten, an welchem die Beschwerdeführenden ein Sondernutzungsrecht hätten, zwei Autos auf nicht bewilligten Parkplätzen abgestellt würden. Diese würden sich im Strassenabstand befinden. Die Gemeinde gewährte den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör und die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Die Beschwerdeführenden reichten am 24. März 2017 bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch für das Erstellen eines Parkplatzes mit Rasengitter ein. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bis am 16. Januar 2018 an und richtete die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen Grundeigentümer/die Grundeigentümerin. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 10. November 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Baubewilligung.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, beteiligte die Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________ von Amtes wegen am Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Am 22. Januar 2018 reichte die Gemeinde Wichtrach eine zusätzliche Stellungnahme ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Angefochten ist der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Wichtrach vom 16. Oktober 2017. Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG2). Die Beschwerdeführenden sind als Adressat und Adressatin des vorinstanzlichen Entscheids beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Bewilligungsfähigkeit

a) Für die Liegenschaft am F.________weg 1 sind bereits zwölf Autoabstellplätze bewilligt. Neun davon befinden sich in der Einstellhalle und drei draussen, unmittelbar vor der Liegenschaft im Strassenabstand. Das Mehrfamilienhaus enthält sechs Wohnungen.

b) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten den Parkplatz im Sondernutzungsrecht sowie einen Einstellhallenplatz zusammen mit der Wohnung gekauft. Sie hätten nicht gewusst, dass für den Parkplatz keine Baubewilligung vorhanden gewesen sei. Zudem sei der Beschwerdeführer 1 auf den Parkplatz angewiesen, da er mit dem öffentlichen Verkehr nicht zu den Energieberatungen und Kundenbesuchen in abgelegenen Ortschaften im Emmental erscheinen könne. Die Gemeinde Wichtrach sei zwar gut erschlossen, nicht aber die Arbeitsorte von Herrn A.________. Diese seien meist schlecht oder auch gar nicht mit dem öffentlichen Verkehr erreichbar. Die Beratungen fänden zu unregelmässigen Tageszeiten und teilweise auch abends statt, was die Erreichbarkeit mit dem öffentlichen Verkehr zusätzlich erschwere oder gar verunmögliche. Aus diesen Gründen sei Herr A.________ zwingend auf das Geschäftsauto und den Aussenparkplatz angewiesen. Dieser sei hauptsächlich abends und am Wochenende besetzt. Weiter erwähnen die Beschwerdeführenden, es gäbe ein grosses Parkplatzproblem am F.________weg.

c) Die Anzahl der Abstellplätze wird durch eine Bandbreite begrenzt; innerhalb dieser Bandbreite legt die gesuchstellende Partei die Anzahl fest (Art. 50 Abs. 1 BauV3). Gemäss Art. 51 Abs. 2 BauV beträgt die Bandbreite ab vier Wohnungen 0.5-2 Abstellplätze pro Wohnung. Damit sind für die 6 Wohnungen des Mehrfamilienhauses am F.________weg 1 maximal 12 Parkplätze zulässig. Die vorhandenen 12 Parkplätze schöpfen die Bandbreite bereits aus.

d) Art. 54 BauV erlaubt bei besonderen Verhältnissen ein Abweichen von den Bandbreiten gegen oben oder unten. Entgegen der Annahme der Gemeinde im angefochtenen Entscheid, stellt dieses Abweichen rechtlich keine Ausnahme im Sinne von Art. 26 BauG dar. Vielmehr handelt es sich bei Art. 54 BauV um eine Ermächtigungsnorm, die unter bestimmten Voraussetzungen ein Abweichen von den Bandbreiten erlaubt. Art. 54 BauV setzt dafür voraus, dass das Vorhaben einen deutlich über- oder unterdurchschnittlichen Parkplatzbedarf nach sich zieht. Von der gesetzlichen Bandbreite soll demnach nicht leichthin abgewichen werden, da gewisse Abweichungen vom Durchschnittlichen bereits durch die Bandbreiten aufgefangen werden. Nur deutliche Abweichungen vom Durchschnittlichen rechtfertigen eine Korrektur.4 Gemäss Art. 54 Bst. c BauV sind solche besonderen Verhältnisse beispielsweise dann gegeben, wenn das Vorhaben in der Eignung des öffentlichen Verkehrs für seine Erschliessung deutlich über- oder unterdurchschnittlich ist.

Die Gemeinde führt aus, die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr sei in der Gemeinde Wichtrach gut bis sehr gut, unweit des F.________wegs befinde sich eine Postauto-Haltestelle. Der online-Fahrplan bestätigt diese Einschätzung: Von der Haltestelle "G.________" fahren insbesondere Postautos nach Oberdiessbach, Münsingen und Kaufdorf. Zudem bietet der Bahnhof Wichtrach, welcher sich in ca. 1 km Distanz zum Wohnort der Beschwerdeführenden befindet, direkten Anschluss an die Städte Bern und Thun. Die Beschwerdeführenden räumen auch ein, die Gemeinde Wichtrach sei gut erschlossen. Im vorliegenden Fall sind daher keine besonderen Verhältnisse ersichtlich, die ein Abweichen von der Bandbreite erlauben würden. Nicht entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer 1 gemäss seinen Angaben aus beruflichen Gründen auf einen zweiten Parkplatz angewiesen ist. Gemäss Art. 54 Bst. c BauV sind nicht die individuellen und möglicherweise variierenden Bedürfnisse der Bewohner oder ein allfälliges Parkplatzproblem in der näheren Umgebung massgebend. Ein Abweichen von der Bandbreite ist nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse, insbesondere aufgrund der Anbindung des Bauvorhabens an den öffentlichen Verkehr, möglich. Damit hat die Gemeinde zu Recht das Vorliegen von besonderen Verhältnissen verneint und den Bauabschlag erteilt. Dieser ist zu bestätigen.

e) Die Ein- und Ausfahrt auf den Parkplatz erfolgt direkt von bzw. auf den F.________weg. Es wäre daher eine zusätzliche Strassenanschlussbewilligung gemäss Art. 85 Abs. 1 SG5 notwendig. In der Regel wird nur ein Strassenanschluss bewilligt (Art. 85 Abs. 2 SG). Für die Garagenzufahrt sowie die drei einzelnen Aussenparkplätze hat der Oberingenieurkreis II bereits eine Strassenanschlussbewilligung erteilt.6 Aus der Umschreibung "in der Regel" folgt zwar nicht, dass für weitere Anschlüsse eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG erforderlich ist oder eine solche nie zulässig wäre. Es muss jedoch aus den konkreten Umständen des Einzelfalles ersichtlich sein, weshalb ein Bedürfnis für einen weiteren Strassenanschluss besteht.7 Da vorliegend genügend Parkplätze, mitunter auch oberirdische, bestehen, ist nicht ersichtlich, weshalb ein weiterer Strassenanschluss bewilligt werden sollte.

3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

a) Neben dem Bauabschlag verfügte die Gemeinde mit dem angefochtenen Entscheid den Rückbau des Autoabstellplatzes innert drei Monaten bzw. bis 16. Januar 2018.

b) Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD8). Die Anordnung darf nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügend grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.9

c) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt, z.B. aufgrund einer mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Die Auskunft muss aber von der zuständigen Amtsstelle ausgegangen sein oder der Bürger muss sie zumindest als zuständig betrachtet haben dürfen. Auf guten Glauben kann sich nicht berufen, wer fahrlässig handelt, indem er es zum Beispiel unterlässt, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen, ob eine nicht eindeutig bewilligte Nutzung zulässig ist. Die blosse Untätigkeit einer Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. Eine solche Untätigkeit begründet nur dann einen Vertrauenstatbestand, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war. Dabei muss sich die Bauherrschaft das Wissen(müssen) ihres Architekten und dasjenige des Rechtsvorgängers anrechnen lassen. Käufer können keine bessere Rechtsposition erwerben als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere können sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäufer nichts für sich ableiten und sich nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen. 10

Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten den Parkplatz im Sondernutzungsrecht mit der Wohnung zusammen gekauft. Der Parkplatz sei bereits im Mai 2014, also vor der ordentlichen Bauabnahme im März 2015, erstellt worden. Die Gemeinde hätte bereits zu diesem Zeitpunkt der Bauabnahme (Umgebung) feststellen müssen, dass für den Parkplatz eine Baubewilligung fehle und nicht erst 2.5 Jahre später. Zudem beschweren sie sich darüber, dass sie zuerst die Auskunft erhalten hätten, es brauche vorliegend nur eine kleine Baubewilligung. Dem Verfahrensprogramm hätten sie dann entnehmen müssen, dass aufgrund von zwei Ausnahmegesuchen nun doch ein ordentliches Baugesuch notwendig sei.

Die Gemeinde führte in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018 aus, der Autoabstellplatz sei gemäss den Belegen der Beschwerdeführenden im Jahr 2014 nach der Abnahme der Umgebungsgestaltung gebaut worden. Gemäss Auskunft eines nicht mehr im Dienst der Gemeinde stehenden Mitarbeiters habe dieser bei einer der letzten Abnahmen festgestellt, dass zwei Autos auf dem umstrittenen Parkplatz abgestellt seien. Die Abnahmen hätten sich bis ins Jahr 2016 hingezogen. Erst nach weiteren Feststellungen und Hinweisen von Drittpersonen im Frühjahr 2017 hätten sich die Anzeichen verdichtet, dass der Autoabstellplatz definitiven Charakter habe. Aus diesem Grund sei mit Schreiben vom 15. März 2017 ein Baupolizeiverfahren eröffnet worden. Damit seien die Fristen gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG eingehalten.

Im vorliegenden Fall muss davon ausgegangen werden, dass der Parkplatz nach der Teilschlussabnahme der Umgebung erstellt wurde: Die Beschwerdeführenden reichen Rapporte einer Gartenbaufirma ein, um zu belegen, dass der fragliche Parkplatz am 19. und 21. Mai 2014 erstellt wurde. Die Umgebung wurde jedoch bereits vorher, nämlich am 16. Mai 2014, in einer Teilschlussabnahme abgenommen.11 Die Schlussabnahme befasste sich nicht mehr mit der Umgebung, weshalb daraus nichts abgeleitet werden kann. Im Übrigen fand die Schlussabnahme am 26. Juli 2016 und nicht im März 2015 statt.12 Die Gesuchstellenden erwarben die Stockwerkeinheit im August 2014, also vor der Schlussabnahme. Die Beschwerdeführenden haben daher die Stockwerkeinheit mit Einstellhallen- und nicht bewilligtem Aussenparkplatz nicht im Vertrauen auf die Schlussabnahme erworben. Es fehlt daher sowohl an der Gutgläubigkeit als auch an der nachteiligen Disposition im Vertrauen auf behördliches Handeln. Selbst wenn der Baubehörde der unbewilligte Aussenparkplatz bei der Bauabnahme entgangen wäre, ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fraglich, ob die Beschwerdeführenden sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen könnten.13 Die Gemeinde hat vorliegend auch nicht übermässig lange mit der Einleitung des Wiederherstellungsverfahrens zugewartet. Eine allenfalls unkorrekte Information über die Art der Baubewilligung hat ebenfalls keinen Einfluss auf die Gutgläubigkeit oder die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahme.

Vorliegend ist zusammenfassend davon auszugehen, dass die Verkäuferschaft den Parkplatz nach der Abnahme der Umgebung erstellen liess, ohne dafür eine Baubewilligung einzuholen. Da sich die Beschwerdeführenden das Wissen der Verkäuferschaft anrechnen lassen müssen, gelten sie nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn und können sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen. Gleiches gilt für die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ob die Beschwerdeführenden einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises für den Parkplatz haben, ist eine zivilrechtliche Frage.

d) Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.14 Es besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung und des Rechtsgleichheitsgebots. Bei Bösgläubigkeit gewinnen diese Grundsätze zusätzlich an Bedeutung.15 Weder die Beschwerdeführenden noch die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte gelten als gutgläubig im baurechtlichen Sinn. Dementsprechend kann ihren privaten Interessen an der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht beigemessen werden. Die öffentlichen Interessen überwiegen somit die privaten Interessen. Die Gemeinde hat deshalb die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu Recht angeordnet.

e) Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme muss zudem verhältnismässig, also geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.16

Die Gemeinde verfügt im Dispositiv den Rückbau des Parkplatzes und führt im angefochtenen Entscheid dazu aus, der Autoabstellplatz sei vollständig zurückzubauen und es sei eine Gartengestaltung vorzunehmen, welche das Parkieren verunmögliche, wie beispielsweise die Absperrung mittels einer Kette oder ähnlichem gegenüber der Strasse. Dabei sei die Einhaltung des Lichtraumprofils zu gewährleisten. Der Rückbau des Parkplatzes, also insbesondere die Beseitigung der Rasengitter, ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Um die Benützung als Parkplatz zu unterbinden, ist diese Rückbaumassnahme erforderlich. Die zu erwartenden Kosten bzw. Nachteile der Wiederherstellung sind angesichts der fehlenden Gutgläubigkeit auch zumutbar.

Der angeordnete Rückbau erweist sich damit als verhältnismässig. Da die von der Gemeinde angesetzte Frist von drei Monaten bzw. bis 16. Januar 2018 abgelaufen ist, wird von Amtes wegen eine neue Frist von rund drei Monaten bis 15. Juni 2018 angesetzt.

4. Kosten

a) Die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG17). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV18). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 800.-- festgelegt.

Die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümerin hat sich im vorliegenden Verfahren nicht geäussert und keine Anträge gestellt. Sie wird daher nicht kostenpflichtig.19 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und gelten damit als unterliegend. Sie haben die gesamten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Wichtrach vom 16. Oktober 2017 wird bestätigt.

Die Frist zur Wiederherstellung gemäss Ziffer 2 des Entscheids vom 16. Oktober 2017 wird neu angesetzt auf den 15. Juni 2018.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben

• D.________, eingeschrieben

• Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin Art. 40 BauGart. 40 LCart. 40 BauG Art. 49 BauGart. 49 LCart. 49 BauG

Art. 50 BauVart. 50 OCart. 50 BauV

Art. 51 BauVart. 51 OCart. 51 BauV

Art. 54 BauVart. 54 OCart. 54 BauV

Art. 26 BauGart. 26 LCart. 26 BauG

Art. 54 BauVart. 54 OCart. 54 BauV

Art. 54 BauVart. 54 OCart. 54 BauV

Art. 54 BauVart. 54 OCart. 54 BauV

Art. 54 BauVart. 54 OCart. 54 BauV

Art. 85 SGart. 85 LRart. 85 SG Art. 85 SGart. 85 LGOAssart. 85 SG

Art. 85 SGart. 85 LRart. 85 SG Art. 85 SGart. 85 LGOAssart. 85 SG

Art. 26 BauGart. 26 LCart. 26 BauG

Art. 46 BauGart. 46 LCart. 46 BauG

Art. 46 BauGart. 46 LCart. 46 BauG

Art. 103 VRPGart. 103 LPJAart. 103 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG