Terrainaufschüttung

1. Die Beschwerdeführerin betreibt in einem Industrie- und Gewerbepark auf Parzelle Wiler bei Utzenstorf Grundbuchblatt Nr. C.________ ein Gewerbe. Die Parzelle liegt in der Arbeitszone (ArZ) mit Empfindlichkeitsstufe IV. Südlich davon ist gemäss Zonenplan der Gemeinde Wiler1 das Gebiet "D.________" als Zone mit Planungspflicht (ZPP) ausgeschieden. Das Baureglement der Gemeinde (GBR)2 regelt in Art. 37 und 38 den Planungszweck und die Nutzung der ZPP "D.________". Danach wird eine dichte Überbauung mit Mehrfamilien-, Reihen- oder Einfamilienhäusern bezweckt (Art. 38 Abs. 1 GBR). Für die ZPP "D.________" gilt gemäss Art. 38 Abs. 2 GBR die Empfindlichkeitsstufe (ES) II.

Die Gemeinde hat bereits im Jahr 2005 für die ZPP "D.________" eine Überbauungsordnung (ÜO) erlassen.3 Diese sah ursprünglich an der Nordseite des Perimeters der ÜO eine Lärmschutzwand vor, um das Gebiet der ÜO vor Immissionen aus dem Industrie- und Gewerbepark zu schützen. Nach der Revision der baurechtlichen Grundordnung im Jahr 2012 wurde auch die ÜO "D.________" revidiert, wobei insbesondere die Lärmschutzwand gestrichen wurde. Das AGR bewilligte mit Verfügung vom 26. November 20124 die Revision der ÜO "D.________" einschliesslich des Verzichts auf die Lärmschutzwand und wies die dagegen gerichtete Einsprache der Beschwerdeführerin ab.5 Es erwog gestützt auf den eingeholten Fachbericht des Amtes für Berner Wirtschaft (beco), dass die Immissionsgrenzwerte der ES II an der Baulinie der ÜO "D.________" während der akustischen Tagzeit (07.00 - 19.00 Uhr) zwar nicht eingehalten würden. Das Gebiet der ZPP "D.________" sei aber bereits in einer vorangehenden Ortsplanungsrevision eingezont worden, es liege also keine Neuausscheidung einer Bauzone vor. Sanierungen von lärmerzeugenden Betrieben müssten vordringlich am Ort der Quelle vorgenommen werden. Es bestehe keine Pflicht, im Rahmen des Nutzungsplanverfahrens Massnahmen in der angrenzenden Bauzone vorzunehmen.

2. Nach Eingang einer Anzeige aus der Nachbarschaft betreffend Lärmbelästigung, insbesondere Nichteinhaltung der Nachtruhezeiten, forderte die Gemeinde die Beschwerdeführerin mit Sanierungsverfügung vom 26. Februar 2018 auf, ihre Lüftungsanlage so weit zu sanieren, bis diese während der akustischen Nachtzeit (19.00 - 07.00 Uhr) den Planungswert in der Nachbarschaft einhalte. Diese Sanierung müsse innerhalb von sechs Monaten nach dem Erhalt der Verfügung abgeschlossen sein. Innerhalb von weiteren zwei Monaten habe die Beschwerdeführerin einen Akustiker mit einer Abnahmemessung der Lüftungsanlage und mit der Erstellung eines Berichts zu beauftragen. Dieser Bericht (Lärmgutachten) habe auszuweisen, dass der Betrieb der Lüftungsanlage den gesetzlichen Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung entspreche; er müsse dem beco zur Prüfung auf Vollständigkeit, Korrektheit und Plausibilität vorgelegt werden. Diese Anordnungen seien unbesehen der Anfechtungsmöglichkeit sofort vollstreckbar.

3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 20. März 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, dass sie die Nachtzeiten einhalte. Die massgebenden Grenzwerte würden nicht überschritten.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, beteiligte die B.________ als Eigentümerin der Parzelle Nr. C.________ von Amtes wegen am Verfahren. Es holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hält mit Stellungnahme vom 24. April 2018 an der angefochtenen Verfügung fest. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.

Das Rechtsamt gab zudem der E.________ AG als Anzeigerin Gelegenheit, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen, wobei sie ihre Legitimation zu begründen habe. Gemäss dem im Handelsregistereintrag umschriebenen Gesellschaftszweck ist die Anzeigerin als Generalunternehmung und Immobilientreuhänderin tätig. Sie teilte mit Schreiben vom 23. März 2018 mit, sie habe für die damalige Eigentümerin von Bauparzellen im Gebiet der ÜO "D.________" Wohnhäuser erstellt und anschliessend vermietet. Zu dieser Zeit seien Klagen einer Mieterin über Lärmbelästigung durch die Beschwerdeführerin eingegangen. Diese Mieterin habe inzwischen den Mietvertrag vorzeitig aufgelöst. Die Bauparzellen seien unterdessen weiterverkauft worden. Die E.________ AG wünsche sich am Verfahren insofern zu beteiligen, als sie unrichtige Behauptungen der Beschwerdeführerin entkräften wolle. Insbesondere treffe es nicht zu, dass zwischen ihr und der Beschwerdeführerin eine Vereinbarung betreffend Erstellung einer Lärmschutzwand bestehe.

Die heutige Eigentümerin der in der ÜO "D.________" gelegenen Parzelle Nr. G.________ teilte mit Schreiben vom 23. April 2018 mit, dass sie mit den Ausführungen der E.________ AG einverstanden sei. Sie selbst beabsichtige nicht, sich am Verfahren zu beteiligen.

Am 31. Mai 2018 verfügte das Rechtsamt, dass die E.________ AG nicht am Verfahren beteiligt wird.

5. Das Rechtsamt holte sodann bei der Gemeinde die Akten der Verfahren ein, mit denen der Beschwerdeführerin die jetzige Nutzung der Parzelle Nr. C.________ bewilligt wurde. Es bat um Mitteilung, ob bzw. inwiefern die bewilligte Nutzung eine Tätigkeit zur akustischen Nachtzeit (19.00 bis 07.00 Uhr) einschliesse. Zudem bat es die Gemeinde um Auskunft darüber, wann (Datum des Inkrafttretens) die ZPP "D.________" erstmals in der Nutzungsplanung als solche ausgeschieden wurde und wie der Planungszweck der ZPP "D.________" in der damaligen baurechtlichen Grundordnung umschrieben war. Die Gemeinde reichte die Baubewilligungsakten ein und erklärte, dass seit dem Jahr 1989 keine neuen Gebäude im Zusammenhang mit dem Beschwerdegegenstand erstellt worden seien. Gemäss Auskunft des beco, Amt für Berner Wirtschaft, verfüge die Beschwerdeführerin über keine Nachtarbeitsbewilligung. Die ZPP "D.________" sei erstmals in der Nutzungsplanung vom 17. Februar 1988 ausgeschieden worden. Der Planungszweck der ZPP "D.________" sei aus dem damaligen Zonenplan und Baureglement ersichtlich, welche ebenfalls zu den Akten gereicht würden.

II. Erwägungen

1. Eintreten

Angefochten ist eine Sanierungsverfügung für eine Industrie-/Gewerbeanlage (Anhang 6 LSV7), welche die Gemeinde im Baupolizeiverfahren erlassen hat (Art. 14 Abs. 1 KLSV8). Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Sanierungsanordnung

a) Mit der angefochtenen Verfügung wird die Beschwerdeführerin verpflichtet, ihre Lüftungsanlage so weit zu sanieren, bis diese während der akustischen Nachtzeit (19.00 bis 07.00 Uhr) den Planungswert in der Nachbarschaft einhält. Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen diese Sanierungsverfügung mit dem Argument, die akustische Nachtzeit werde strikt eingehalten.

b) Bestehende ortsfeste Anlagen, die den lärmschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes nicht genügen, müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG10). Als Stichtag für die Abgrenzung von bestehenden und neuen Anlagen im Sinne des USG gilt grundsätzlich das Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985. Der Bundesrat hat die massgebenden Immissionsgrenzwerte gestützt auf Art. 13 USG in der Lärmschutzverordnung (LSV) festgelegt. Für bestehende Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft gelten die Immissionsgrenzwerte nach Anhang 6 LSV. Tragen bestehende ortsfeste Anlagen wesentlich zur Überschreitung dieser Immissionsgrenzwerte bei, so ordnet die Vollzugsbehörde die Sanierung an (Art. 13 Abs. 1 LSV). Solche Anlagen müssen grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerde nicht überschritten werden (Art. 13 Abs. 2 LSV). Sanierungsbedürftige Anlagen dürfen sodann nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert werden (Art. 18 Abs. 1 USG). Die Lärmemissionen der neuen oder geänderten Anlageteile müssen nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmemissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 LSV).

c) Gemäss Akten der Gemeinde wurde der Vorgängerin der Beschwerdeführerin, der F.________11, im Jahr 1966 der Bau einer Lagerhalle und 1967 der Bau einer Fabrikationshalle bewilligt. In den Folgejahren wurden verschiedene ergänzende Gesuche bewilligt: 1968 die Erstellung einer Transformatorenstation, 1972 das Erstellen einer Auffanggrube mit Mischbecken für Farbabwasser, 1973 die Aufstockung der Fabrikhalle, 1974 die Freiplatz-Überdachung, 1976 der Neubau einer Auto-Einstellhalle und 1979 der Ausbau der Luftfilteranlage. Im Jahr 1985 (d.h. nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985) stellte die Vorgängerin der Beschwerdeführerin ein Baugesuch für den Anbau einer Luftaufbereitungsanlage. Die Gemeinde erteilte dafür am 3. Mai 1985 die kleine Baubewilligung mit der Auflage: "Eventuelle Lärmimmissionen, die zur Beanstandung führen, sind auf ein angemessenes Mass zu reduzieren". Im Jahr 1987 erteilte die Gemeinde die kleine Baubewilligung für den Anbau einer Filteranlage mit der Auflage: "Die Anlage darf die an die Industriezone angrenzenden Grundstücke (…) nicht stören". Im Jahr 1989 erteilte das Regierungsstatthalteramt Fraubrunnen der Vorgängerin der Beschwerdeführerin die Bau- und Gewerbebewilligung für die Werkerweiterung (Neubau) des bestehenden Gebäudes Nr. 7. Bei diesem Bauprojekt wurde an das bestehende Gebäude ein deutlich grösserer Neubau angebaut. Der Mitbericht des KIGA12 vom 27.10.1989 wurde zum integrierenden Bestandteil der Baubewilligung erklärt. Nach diesem (S. 12) gilt: "Sollte zu einem späteren Zeitpunkt feststehen, dass die vorliegende Anlage übermässige Immissionen verursacht, obwohl die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen eingehalten sind, so bleiben ergänzende oder verschärfte Emissionsbegrenzungen vorbehalten".

Der Betrieb der Beschwerdeführerin entstand somit vor dem 1. Januar 1985 und gilt umweltschutzrechtlich als altrechtliche Anlage. Die Werkerweiterung im Jahr 1989 stellte eine wesentliche Änderung dar. Demnach muss die gesamte Anlage mindestens die Immis-sionsgrenzwerte nach Anhang 6 LSV einhalten. Dies ist vorliegend nicht umstritten.

d) Mit der streitigen Sanierungsverfügung hat die Gemeinde die Beschwerdeführerin für die Dauer der akustischen Nachtzeit zur Einhaltung der Planungswerte verpflichtet. Dazu führt sie aus, ein Ausdehnen der Arbeitszeiten auf die akustische Nachtzeit sei umweltschutzrechtlich als übergewichtige Änderung zu betrachten.

e) Umfassende Änderungen einer Anlage, die dem Bau einer neuen Anlage gleichkommen, fallen nicht unter Art. 18 USG, sondern werden lärmschutzrechtlich wie neue Anlagen behandelt.13 Als neubauähnlich gelten Umbauten oder Erweiterungen, welche die bisherigen Anlageteile an Bedeutung überwiegen, sowie vollständige Zweckänderungen (Art. 2 Abs. 2 LSV).14 Bei solchen Änderungen müssen also die Vorschriften für die Erstellung neuer Anlagen eingehalten werden.

Bei der Erstellung neuer ortsfester Anlagen reicht die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht aus. Für sie werden sogenannte Planungswerte festgelegt, welche unter den Immissionsgrenzwerten liegen (Art. 23 und Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 LSV). Der Bundesrat hat die Planungswerte für Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft in Anhang 6 LSV festgelegt. Sind die Planungswerte nicht eingehalten, so liegen unzulässige Emissionen vor.

f) Sind unzulässige Emissionen auf bauliche oder nutzungsmässige Änderungen zurückzuführen, die ohne Bewilligung vorgenommen wurden, so ist zunächst zu prüfen, ob die Änderung im Zeitpunkt ihrer Vornahme bewilligungsfähig war. Ist dies der Fall, so kann eine nachträgliche Bewilligung mit den allenfalls notwendigen Auflagen erteilt werden. Ist die geänderte Anlage nicht bewilligungsfähig, werden die notwendigen Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet, sofern nicht aus Verhältnismässigkeitsgründen darauf zu verzichten ist.15 Dieses Vorgehen ist auch zu wählen, wenn von einer Anlage zunehmende Lärmimmissionen ausgehen, weil sie nach ihrer Bewilligung anders bzw. verstärkt genutzt wird, so dass verstärkte Lärmimmissionen resultieren.16

Der Vorgängerin der Beschwerdeführerin wurde die Erstellung von Lager- und Fabrikationsgebäuden samt Erweiterungen und ergänzenden Anlagen und die Gewerbsausübung in diesen bewilligt. Bei den nach 1. Januar 1985 erteilten Bewilligungen wurden Auflagen gemacht, um übermässige bzw. störende Immissionen zu vermeiden und die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte sicherzustellen. Die bewilligte Nutzung umfasst folglich die Ausübung des Gewerbes einer Maschinenfabrik unter Einhaltung des Vorsorgeprinzips und der Immissionsgrenzwerte. Soweit ersichtlich wurden die Zeiten, während denen das Gewerbe ausgeübt werden darf, nicht festgelegt. Es ist davon auszugehen, dass die bewilligte Nutzung eine Tätigkeit zur arbeitsrechtlichen Tagesarbeitszeit (damals 06.00 bis 20.00 Uhr) umfasste.

g) Die angefochtene Sanierungsverfügung stützt sich auf die Reklamation einer Mieterin im Quartier J.________, welche die E.________ AG mit Schreiben vom 21. November 201717 der Gemeinde übermittelte. Nach dieser seien Emissionen der Lüftungsanlage der Beschwerdeführerin morgens ab 05.00 Uhr werktags sowie an Samstagen festgestellt worden. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs hat die Beschwerdeführerin bestritten, dass zur akustischen Nachtzeit gearbeitet werde. Sie sei an den Werktagen während der Arbeitszeiten tätig und halte die akustische Nachtzeit von 19.00 bis 07.00 Uhr strikt ein. Die Gemeinde hat keine Sachverhaltserhebungen gemacht, um die Reklamation bzw. die Behauptung der Beschwerdeführerin zu überprüfen.

Gemäss der von der Gemeinde eingeholten Auskunft des beco, Amt für Berner Wirtschaft, verfügt die Beschwerdeführerin über keine Nachtarbeitsbewilligung. Die Reklamation aus der Nachbarschaft bietet keine genügende Grundlage für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin die bewilligte Nutzung überschreitet (bspw. Wechsel vom Tages- auf einen Schichtbetrieb) oder dass sie unzulässige Lärmimmissionen verursacht.

h) Die angefochtene Verfügung bezieht sich zudem auf zwei Gutachten aus dem Jahr 2009, welche im Zusammenhang mit der Überbauungsordnung "D.________" betreffend Bauen in lärmbelastetem Gebiet erstellt worden seien. Nach diesen erfülle der Betrieb der Beschwerdeführerin die Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung nicht. Nach der angefochtenen Verfügung sollen diese Gutachten als Grundlage für die Lärmsanierung verwendet werden, sofern sie noch aktuell seien.

Mit letzterem Vorbehalt stellt die Gemeinde selbst in Frage, dass die im Jahr 2009 erstellten Gutachten eine verlässliche Grundlage für die Sanierungsverfügung bilden können. In den seither verstrichenen 9 Jahren hat sie gegenüber der Beschwerdeführerin keine Anordnungen betreffend Lärmminderung erlassen. Unter diesen Umständen und aufgrund der verstrichenen Zeitspanne können die Gutachten nicht zum Nachweis von Ausmass und Intensität der heutigen Emissionen vom Betrieb der Beschwerdeführerin herangezogen werden. Vielmehr hätten zwecks Abklärung eines allfälligen Sanierungsbedarfs Erhebungen über die aktuellen Lärmimmissionen gemacht werden müssen.

Die Gemeinde hat vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Lärmmessungen vorgenommen oder sonstigen Abklärungen darüber getroffen, zu welchen Zeiten Lärmimmissionen von der Liegenschaft der Beschwerdeführerin ausgehen und welche Intensität diese jeweils aufweisen. Die blosse Reklamation einer Mieterin aus der Nachbarschaft war dafür unzulänglich. Sie bildete insbesondere keine zuverlässige Grundlage zur Feststellung der objektiven Lärmintensität. Es gibt somit keinen Nachweis, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte überschreitet.

i) Nach dem Gesagten ist nicht erstellt, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin sanierungsbedürftig ist oder dass eine Überschreitung der bewilligten Nutzung (bspw. Wechsel auf Schichtbetrieb) vorliegt, die Anlass für neue Auflagen gibt. Für die streitigen Anordnungen besteht keine Grundlage. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.

Dieses Ergebnis hindert nicht ein künftiges Einschreiten der Gemeinde, sofern sich zeigen sollte, dass vom Betrieb der Beschwerdeführerin unzulässige Immissionen ausgehen. Auch im Falle weiterer Lärmklagen könnte die Gemeinde ein neues Verfahren eröffnen. Dabei müsste sie zunächst den Sachverhalt so weit abklären, dass feststeht, zu welchen Zeiten der Betrieb der Beschwerdeführerin Lärmimmissionen zeitigt und welche Intensität diese jeweils aufweisen. Auf Grundlage dieser Erhebungen wäre sodann die Vereinbarkeit mit der Bau- und Umweltschutzgesetzgebung zu prüfen.

3. Kosten

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18) trägt der Kanton (Art. 108 Abs. 2 VRPG19). Parteikosten sind nicht angefallen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Wiler bei Utzenstorf vom 26. Februar 2018 wird aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• A.________, eingeschrieben

• B.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Wiler, eingeschrieben

• E.________ AG, zur Kenntnis

• Beco Amt für Berner Wirtschaft, zur Kenntnis

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungspräsident Art. 14 KLSVart. 14 OCPBart. 14 KLSV

Art. 49 BauGart. 49 LCart. 49 BauG

Art. 45 BauGart. 45 LCart. 45 BauG Art. 48 BauGart. 48 LCart. 48 BauG

Art. 16 USGart. 16 LPEart. 16 LPAmb

Art. 13 USGart. 13 LPEart. 13 LPAmb

Art. 13 LSVart. 13 OPBart. 13 OIF

Art. 13 LSVart. 13 OPBart. 13 OIF

Art. 18 USGart. 18 LPEart. 18 LPAmb

Art. 8 LSVart. 8 OPBart. 8 OIF

Art. 18 USGart. 18 LPEart. 18 LPAmb

Art. 2 LSVart. 2 OPBart. 2 OIF

Art. 23 USGart. 23 LPEart. 23 LPAmb Art. 25 USGart. 25 LPEart. 25 LPAmb

Art. 7 LSVart. 7 OPBart. 7 OIF

Art. 103 VRPGart. 103 LPJAart. 103 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG