Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

1.

Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A.________ am 26. Februar 2014 der mehrfachen einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Gewalt und Drohung gegen Beamte, der mehrfachen Beschimpfung, der mehrfachen Sachbeschädigung sowie der Drohung schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben zugunsten einer Massnahme für junge Erwachsene. Begleitend ordnete das Regionalgericht eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an. Am 14. Oktober 2014 trat der Verurteilte die Massnahme für junge Erwachsene im Massnahmenzentrum Arxhof an. Nach kurzer Zeit in dieser Institution erwies er sich als untragbar und wurde am 9. Dezember 2014 ins Regionalgefängnis Burgdorf verlegt. Nachdem sich seine Situation einigermassen stabilisiert hatte, konnte er am 19. Mai 2015 in das Massnahmenzentrum Arxhof zurückkehren. Dort kam es allerdings in der Folge zu mehreren Fluchtversuchen und Disziplinierungen, so dass er schliesslich am 14. Oktober 2016 wieder ins Regionalgefängnis Burgdorf überführt wurde, wo er sich seither – abgesehen von einem knapp dreimonatigen Unterbruch (26. Januar 2017 bis 21. April 2017) zwecks Krisenintervention auf der Station Etoine der Universitären Psychiatrischen Dienste (UPD) Bern – befindet. Am 22. Mai 2017 stellte das Amt für Justizvollzug (nachfolgend: Vollzugsbehörde) beim Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Umwandlung der stationären Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 Strafgesetzbuch (StGB; SR 311.0) in eine Massnahme nach Art. 59 StGB. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2017 (schriftliche Begründung vom 10. November 2017) hob die Vorinstanz die angeordnete stationäre Massnahme für junge Erwachsene auf und ordnete an deren Stelle eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. Gegen diesen Beschluss erhob der Verurteilte am 22. November 2017 Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei keine neue Massnahme anzuordnen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Generalstaatsanwaltschaft nahm am 18. Dezember 2017 Stellung zur Beschwerde und beantragte deren kostenfällige Abweisung. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 teilte die Verfahrensleitung den Parteien mit, dass beabsichtigt

werde, auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten und räumte ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Die Parteien erklärten sich mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden. Der Beschwerdeführer replizierte am 17. Januar 2018 unter Beibehaltung seiner Beschwerdebegehren. Am 29. Januar 2018 reichte Rechtsanwalt C.________ bei der Vollzugsbehörde ein Akteneinsichtsgesuch ein. Dieses wurde gutgeheissen und am 6. Februar 2018 an die Beschwerdekammer weitergeleitet, wo sich die Vollzugsakten zu jenem Zeitpunkt befanden. Vom 7. bis am 15. Februar 2018 stellte die Strafkanzlei des Obergerichts Rechtsanwalt C.________ die Vollzugsakten zur Einsichtnahme zur Verfügung. Am 24. Februar 2018 schrieb Rechtsanwalt C.________, dass es sich bei den ihm zugestellten Akten lediglich um die Vollzugsakten gehandelt habe und ihm die Akten des aktuellen Beschwerdeverfahrens gefehlt hätten. Er machte verschie- dene Ausführungen und stellte diverse Anträge. Am 27. Februar 2018 teilte die Verfahrensleitung Rechtsanwalt C.________ mit, dass es kein Versehen war, dass er nur die Vollzugsakten erhalten habe, schliesslich sei sein Gesuch an die Vollzugsbehörde gerichtet gewesen. Seinem Gesuch um Einsicht in die Beschwerdeakten könne erst entsprochen werden, wenn eine gültige Vollmacht für das Beschwerdeverfahren vorliege. Zudem wurde ihm angezeigt, dass die Beschwerdeakten aufgrund des fortgeschrittenen Verfahrensstands nicht mehr ausser Haus gegeben werden könnten. Ihm wurde die Möglichkeit geboten, einen Termin zu vereinbaren, um vor Ort Einsicht in die Beschwerdeakten zu nehmen und Kopien zu erstellen. Mit Schreiben vom 13. März 2018 reichte Rechtsanwalt C.________ eine Vollmacht für das Beschwerdeverfahren ein und ersuchte um Zustellung des Urteils zusammen mit den Akten.

2.

Der angefochtene Beschluss vom 9. September 2016 erging im Verfahren der selbstständigen nachträglichen Entscheide gemäss Art. 363 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0). Das Rechtsmittel gegen derartige Entscheide ist die Beschwerde (BGE 141 IV 396 E. 4.7). Zur Beurteilung der Beschwerde ist die Beschwerdekammer in Strafsachen zuständig (Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Umwandlung der Massnahme in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

3.

Nach Art. 62c Abs. 6 StGB kann das Gericht eine stationäre therapeutische Massnahme vor oder während ihres Vollzugs aufheben und an deren Stelle eine andere stationäre therapeutische Massnahme anordnen, wenn zu erwarten ist, mit der neuen Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen offensichtlich besser begegnen. Art. 62c Abs. 6 StGB ermöglicht es, nicht nur eine aussichtslose durch eine voraussichtlich geeignete, sondern auch eine weniger geeignete durch eine besser geeignete therapeutische Massnahme zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_473/2014 vom 20. November 2014 E. 1.6.1; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, §9 Rz. 56).

3.1

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a EMRK. Die ursprünglich angeordnete Massnahme für junge Erwachsene sei zeitlich klar limitiert (Art. 61 Abs. 4 StGB). Demgegenüber sei die neu angeordnete Massnahme nach Art. 59 StGB zeitlich unbeschränkt und könne theoretisch immer wieder um fünf Jahre verlängert werden. Eine Umwandlung, bei der sich die beiden Sanktionen in Funktion und Charakter sowie im Hinblick auf die Bedingungen des Freiheitsentzugs wesentlich unterschieden, sei nicht mehr durch Art. 5 Abs. 1 Bst. a EMRK gedeckt. Gemäss Art. 5 EMRK muss eine Sanktion auf einer gerichtlichen Verurteilung beruhen. Die spätere Anpassung der Massnahme ist nur rechtsgenügend abgestützt, wenn die ursprüngliche Verurteilung und der später angeordnete beziehungsweise abgeänderte Freiheitsentzug hinreichend miteinander zusammenhängen (BGE 136 IV 156 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_68/2016 vom 28. November 2016 E. 2.6;6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 5.4; HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 3. Aufl. 2013, N. 11b zu Art. 62c StGB). Diesen Kausalzusammenhang verneinte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einem Fall, in welchem eine zeitlich befristete in eine unbefristete Sicherungsverwahrung umgewandelt worden ist. Die nachträglich verlängerte, prinzipiell unbegrenzte Sicherungsverwahrung habe den durch das ursprüngliche Urteil gesetzten Rahmen – im Urteilszeitpunkt konnte die Sicherungsverwahrung maximal für die Dauer von zehn Jahren angeordnet werden – verlassen (EGMR, M. v. Germany, Application No. 19359/04, Urteil vom 17. Dezember 2009, Ziff. 99–101; KARPENSTEIN/MAYER, EMRK Kommentar, 2. Aufl. 2015, N. 35 zu Art. 5). Weiter stellte der EGMR die Bedingung auf, dass die auszutauschenden Massnahmen hinsichtlich Funktion und Haftbedingungen nicht erheblich unterschiedlichen Charakters sein dürfen (X. v. Austria, Application No. 7034/75, Urteil vom 12. Oktober 1977, Ziff. 1, S. 148, wo es um eine nachträgliche Umwandlung einer Unterbringung in einem Arbeitshaus durch eine Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfalltäter ging). Angesichts dieser Rechtsprechung erscheint tatsächlich fraglich, inwiefern eine zeitlich klar begrenzte (Art. 61 Abs. 4 StGB), vom Erziehungsgedanken geprägte und besonders ausgestaltete Massnahme für junge Erwachsene in Einklang mit Art. 5

EMRK in eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB umgewandelt werden kann. Mit Blick auf das sogleich bei E. 3.2 Ausgeführte erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Frage.

3.2

Eine Umwandlung der Massnahme nach Art. 62c Abs. 6 StGB setzt voraus, dass die neue Massnahme offensichtlich besser geeignet ist, der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen. Wie der Gesetzeswortlaut mit «offensichtlich» («manifestement», «manifestamente») zu erkennen gibt, ist die ausnahmsweise direkte Umwandlung in Art. 62c Abs. 6 StGB (bei welcher eine vorgängige Aufhebung der ursprünglichen Massnahme nicht Voraussetzung ist) vorbehalten für Fälle, in denen die neue Massnahme unübersehbar, greifbar besser geeignet ist als die alte. Die neue Massnahme muss sowohl vom äusseren Rahmen als auch von der inhaltlichen Ausgestaltung (z.B. Spezialisierung/therapeutisches Angebot der anvisierten Institution) her augenscheinlich besser auf die Bedürfnisse des Betroffenen zugeschnitten sein als dies im bisherigen Setting möglich war. In der Literatur werden als Anwendungsbeispiele genannt: Eine Suchttherapie in deren Verlauf sich eine schwere psychische Störung einstellt, mit der das Delikt zusammenhängt (TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 12 zu Art. 62c) oder der Umstand, dass eine psychische Störung unvorhergesehen akut wird, die nach einer anderen Behandlung verlangt (SCHWARZENEG- GER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 239 f.).

Des Weiteren zu berücksichtigen gilt es, dass im Fall des Beschwerdeführers keine Reststrafe mehr ausstehend ist. Die Dauer des mit der Massnahme verbundenen Freiheitsentzugs hat in seinem Fall die ursprünglich angeordnete und zugunsten der Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe bereits deutlich überstiegen. In sol- chen Fällen darf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB nur noch in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebots angeordnet werden (Urteil 6B_705/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 136 IV 156 E. 4.1; siehe zum alten Recht Urteil 6P.110/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 128 I 184 E. 2.3.2 und Urteil 6S.265/2003 vom 21. November 2003 E. 4). Diese von der Praxis aufgestellten, verschärften Anforderungen an die Verhältnismässigkeit wirken sich selbstredend auch auf deren hier interessierenden Teilgehalt der Eignung der neu anzuordnenden Massnahme aus. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass in der vorliegenden Konstellation die Anforderungen an die Zielkonformität der neuen Massnahme im Vergleich zur umzuwandelnden alten Massnahme gewissermassen doppelt erhöht sind: Einerseits ist es im Wortlaut der gesetzlichen Ausnahmekonzeption von Art. 62c Abs. 6 StGB («offensichtlich») angelegt, andererseits gebietet es die Rechtsprechung aufgrund der fehlenden Reststrafe. Die so verlangte Deutlichkeit lässt sich im Fall des Beschwerdeführers nicht erblicken: Der Gutachter, Dr. med. D.________, diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, emotional-instabilen (impulsiven) sowie schizotypen Persönlichkeitsanteilen; zudem eine Intelligenzminderung (Gutachten vom 3. April 2017 [Vollzugsakten, Band 2, pag. 577 ff.; nachfolgend: Gutachten], S. 131). Die Diagnosen werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Zur Frage, ob die diagnostizierten Störungen therapierbar sind, führte der Gutachter aus: «Höchstens teilweise. Einige wesentliche Anteile sind bis zu einem gewissen Grad vermutlich kontrollierbar bzw. therapierbar. [...] Jedoch zeigt auch die letzte neuropsychologische Abklärung,

dass auch zukünftig höchstens mit kleinschrittigen Therapie- beziehungsweise Behandlungsfortschritten und kleinen Erfolgen im Aufbau von zusätzlichen (prosozialen) Verhaltensdispositionen gerechnet werden darf.» (Gutachten, S. 157 f.). An der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz bestätigte er, dass die Intelligenzminderung nicht und die kombinierte Persönlichkeitsstörung bis zu einem gewissen Grad behandelbar sei (Protokoll Hauptverhandlung, S. 14, Z. 24–26). Was die therapeutischen Aussichten anbelangt, so empfiehlt Dr. med. D.________ nebst der affektstabilisierenden und antipsychotischen Pharmakotherapie eine Verbesserung der Emotionsregulation und «– falls möglich –» eine verbesserte Mentalisierungsfähigkeit (Gutachten, S. 151). «Aufgrund der relativ häufigen aggressiven Durchbrüche und aktuell kaum vorhandenen Emotionsregulation wird es bei weiteren Therapieversuchen unumgänglich sein, solche aggressiven Durchbrüche beziehungsweise ‹Anfälle› bis zu einem gewissen Grad in Kauf zu nehmen, damit insbesondere mit dem Vorlauf zu solchen Anfällen im Sinne einer verbesserten Emotionsregulation (und damit im Verlauf weniger häufigen Anfällen) gearbeitet werden kann. Selbstverständlich sind damit die affektiven Erregungszustände und deren Vorlauf und nicht dissoziative Anfälle gemeint, da die (mutmasslich gelegentlichen vorhandenen) Dissoziationen jeweils kupiert werden müssen, da in diesen Zuständen ein Lernprozess nicht mehr möglich ist.» (ibd., S. 151 f.). Ansonsten würden sich vor allem auch verhaltenstherapeutische Methoden anbieten, soweit möglich auch regelmässige Verhaltensanalysen, um die Trigger für die affektiven Erregungszustände möglichst präzise erfassen zu können. Die Betreuung werde Jahre dauern und es sei nicht mit raschen Therapiefortschritten zu rechnen (ibd., S. 152). Auf Nachfrage anlässlich der Hauptverhandlung nach konkreten therapeutischen Ansätzen, Be- handlungen und Interventionen blieben die Ausführungen des Gutachters schemenhaft. Er sprach von sozialrehabitativer Begleitung; Stabilisierung mittels Medikation und Begleitung (Protokoll Hauptverhandlung, S. 17, Z. 9–18). Ein konkretes Therapiekonzept lässt sich der erwähnten Stelle nicht entnehmen. Bisher scheint

nach Ansicht des Gutachters einzig die Medikation einen kleinen Fortschritt gebracht zu haben (ibd., S. 18, Z. 4). Die angedachte weitere Therapierung des Beschwerdeführers kann am ehesten mit der heuristischen Methode des «trial and error» beschrieben werden, was folgende Passage des Gutachtens offenbart: «Wie stark Herr A.________ durch relativ klassische verhaltenstherapeutische Interventionen beeinflussbar ist, kann derzeit noch nicht abschliessend gesagt werden. Aufgrund des bisherigen Massnahmenverlaufs (und der leichten bis mittelschweren neurokognitiven Leistungsstörung) ist jedoch von höchstens kleinschrittigen Fortschritten auszugehen. Andererseits ist aufgrund des noch relativ jungen Alters des Exploranden und der in diesem Zusammenhang oftmals sehr günstig verlaufenden Delinquenzkarrieren dennoch eine hoffnungsvolle Grundhaltung nicht fehl am Platz» (Gutachten, S. 165). Ergänzend ist zu erwähnen, dass das Behandlungsteam der Station Etoine, welche den Beschwerdeführer vergleichsweise lange und intensiv betreute, dessen Fähigkeit zur Psychotherapie verneinte (Station Etoine, Austrittsbericht vom 9. Mai 2017, S. 5 [Vollzugakten, Band 2, pag. 686]). Dies gestützt auf die von ihnen festgestellte leichte bis mittelschwere neurokognitive Störung. Zum weiteren Therapieverlauf führten sie aus: «Für die Fortführung der Therapie ist eher an ein sozialpädagogisches Setting mit niederschwelligen Arbeitsanforderungen zu denken. Zum aktuellen Zeitpunkt kann Herr A.________ nicht einen ganzen Tag in einem Arbeitsprozess integriert werden. Die erhobenen Befunde sprechen zum aktuellen Zeitpunkt nicht für die Möglichkeit einer Lehrausbildung, auch nicht im praktischen Bereich. Aufgrund der Gedächtnisprobleme und Einschränkungen im exekutiven Bereich ist eher an eine Anlehre in einem ‹einfachen› Beruf zu denken. Es soll weiter mit einer niederschwelligen Leistungsanforderung begonnen und mit einer schrittweisen Steigerung fortgefahren werden, um aufgrund der starken Verlangsamung und der reduzierten Belastbarkeit keine psychische Dekompensation herbeizuführen.» (ibd.).

Damit die (neue) Massnahme geeignet ist, muss von ihr eine therapeutisch dynamische Einflussnahme, die zu einer Verbesserung der Legalprognose führt, erwartet werden können (BGE 134 IV 315 E. 3.6). Oder allgemeiner ausgedrückt: Das Mittel muss den Zweck fördern. Wie vorne dargelegt, muss in einer Konstellation wie der vorliegenden (direkte Umwandlung, keine Reststrafe) das in Betracht gezogene Mittel den Zweck offensichtlich besser fördern. Das ist nicht erfüllt. Beim Beschwerdeführer ist zweifelhaft, ob er für eine psychotherapeutische Einflussnahme überhaupt zugänglich ist. Die therapeutische Vorgehensweise, die dem Gutachter vorschwebt, ist zu vage und eher als gutgemeinter, hoffnungsvoller Therapieversuch einzustufen als unter die Kategorie «offensichtlich» besser geeignet im Sinne von Art. 62c Abs. 6 StGB zu subsumieren. Damit es ein Anwendungsfall dieser Bestimmung wäre, müssten die therapeutisch konkret zu erwartenden Vorteile der (neuen) stationären Behandlung im Rahmen von Art. 59 StGB gegenüber der bisherigen Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) auf der Hand liegen. Der Umstand, dass das Massnahmeziel bis zum Zeitablauf der Massnahme für junge Erwachsene (gemäss Vollzugsbehörde am 26. Dezember 2018) möglicherweise nicht erreicht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_58/2014 vom 20. Februar 2014 E. 1.7), rechtfertigt einen Wechsel ebenso wenig, wie die blosse

Tatsache, dass eine stationäre Massnahme für Erwachsene nach Art. 59 StGB in einem geschlosseneren Umfeld vollzogen werden kann, als dies bis anhin in dem für junge Delinquenten spezialisierten Arxhof der Fall war. Allein deswegen erscheint die (neue) stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB nicht als offensichtlich besser geeignet. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Die von der Vorinstanz angeordnete Umwandlung der Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) in eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB (Ziff. 1 des Entscheiddispositivs) ist aufzuheben. Der Umwandlungsantrag der Vollzugsbehörde vom 22. Mai 2017 ist mangels offensichtlich besserer Eignung der Massnahme nach Art. 59 StGB abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Bern die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StGB).

5.

Die amtliche Entschädigung von Fürsprecher B.________ für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren wird gestützt auf seine Kostennote vom 19. März 2018 wie folgt festgesetzt:

Leistungen ab 1.1.2011 bis 31.12.2017 Stunden Satz amtliche Entschädigung 11.50 200.00 CHF 2'300.00 Reisezuschlag CHF 0.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 40.00 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 2'340.00 CHF 187.20 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 2'527.20

Leistungen ab 1.1.2018 Stunden Satz amtliche Entschädigung 5.50 200.00 CHF 1'100.00 Reisezuschlag CHF 0.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 0.00 Mehrwertsteuer 7.7% auf CHF 1'100.00 CHF 84.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'184.70

Fürsprecher B.________ sind somit insgesamt CHF 3‘711.90 (inkl. Auslagen und MWSt) zu entrichten. Die Differenz zur Kostennote erklärt sich durch einen augenscheinlichen Rechnungsfehler beim Zwischentotal von CHF 3‘100.00 (recte: CHF 2‘300.00). Entsprechend reduziert sich auch die auf diesen Betrag entfallende Mehrwertsteuer. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Bern (E. 4 hiervor), womit die Rück- und Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO entfällt.