Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Leitentscheid)

I. Formelles

(...)

II. Sachverhalt/Beweiswürdigung

(...) Es ist somit erwiesen, dass sich der Angeschuldigte in der zu überprüfenden Zeitdauer vom 11. September 2006 bis 15. Januar 2007 (vgl. Ausdehnungsbeschluss pag. 403) in der Schweiz aufhielt, obwohl er das Land gemäss der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung hätte verlassen müssen.

Der Angeschuldigte macht geltend, er werde in seinem Heimatland verfolgt und könne infolgedessen nicht dorthin zurückkehren. Ob dem so ist und gestützt darauf ein Recht­fertigungsgrund vorliegt, wird nachfolgend unter den rechtlichen Erörterungen zu prüfen sein.

III. Rechtliches

1.

Wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, wird mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG).

Den objektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllt, wer rechtswidrig im Lande verweilt. Rechtswidrig verweilt in der Schweiz, wer trotz eines rechtlichen Gebotes zur Ausreise oder eines rechtlichen Verbotes zum Aufenthalt über eine gewisse Dauer hinaus in der Schweiz anwesend ist. Als rechtliche Verbote oder Gebote sind alle einschlägigen Regeln des Gesetzes, aber auch die Verfügungen und Urteile anzusehen, welche den Aufenthalt des Ausländers betreffen. Zur Erfül­lung des Tatbestands des "rechtswidrigen Verweilens" ist ferner Vorsatz nötig, wo­bei Eventualvorsatz genügt. Der Ausländer muss wissen oder es billigend in Kauf nehmen, dass er entweder keine Aufenthaltsbewilligung hat oder eine erteilte Auf­enthaltsbewilligung nicht mehr gültig ist (Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Chur/Zürich 1991, S. 42 und 60).

2. (...)

3. (...)

4.

In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrun­des zu verneinen. (...)

5.

Nach dem Gesagten ist der Tatbestand des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG in der Zeit von 11. September 2006 bis 15. Januar 2007 erfüllt und der Angeschuldigte entsprechend schuldig zu erklären.

III. Strafzumessung

1. Allgemeines (...)

2.

Strafrahmen

Gegenstand der vorliegend vorzunehmenden Strafzumessung bildet nebst den Widerhandlungen gegen das ANAG auch der in Rechtskraft erwachsene Schuld­spruch wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz durch Reisen ohne gülti­gen Fahrausweis am 28. Juli 2006 und 16. September 2006.

Das Reisen ohne gültigen Fahrausweis wird mit Busse bestraft (Art. 51 Abs. 1 lit. b Transportgesetz). Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG sieht für den illegalen Aufenthalt eine Geldstrafe von einem bis maximal 180 Tagessätzen vor.

3.

Tat- und Täterkomponente

Der Angeschuldigte hielt sich seit 5 Monaten andauernd rechtswidrig in der Schweiz auf. Die Einreise erfolgte primär aus wirtschaftlichen und nicht aus politischen Gründen. Die gemäss den Anzeigen vom 7. und 9. Oktober 2006 gegenüber der Polizei gemachten Äusserungen, er werde die Schweiz nicht freiwillig verlassen und es sei ihm egal, wie oft man ihn anzeigen werde, lassen erkennen, dass er mit einer grossen Beharrlichkeit den rechtswidrigen Aufenthalt aufrecht zu erhalten gewillt war. So vermochte denn auch eine erste Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das ANAG durch rechtswidriges Verweilen in der Schweiz (Strafmandat des Unter­suchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 11. Mai 2006) den Angeschuldigten nicht von einem weiteren illegalen Verweilen in der Schweiz abzuhalten. Dabei handelte der Angeschuldigte direktvorsätzlich. Es ging ihm darum, zusammen mit seiner Freundin X und dem gemeinsamen Kind in der Schweiz leben und von den Sozialeinrichtungen unseres Landes profitieren zu können. Da­bei nahm er in Kauf, die hier geltenden Regeln zu missachten. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwie­sen werden. (...) Negativ ins Gewicht fällt, dass L. eine ein­schlägige Vorstrafe aufweist. Mit Strafmandat der a.o. Untersuchungsrichterin 6 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 11. Mai 2006 wurde er wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 20 Tagen bei ei­ner Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Die aktenkundigen Bussen wegen Wider­handlung gegen das Transportgesetz durch Reisen ohne gültigen Fahrausweis sind demgegenüber vernachlässigbar. Der Angeschuldigte hat sich im Verfahren korrekt verhalten. Nicht zu erkennen sind jedoch Einsicht oder Reue bezüglich des andau­ernden rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz. Er fühlt sich durch die strafrecht­liche Verfolgung ungerecht behandelt und bekennt offen, nicht ausreisen zu wollen. So gedenkt er auch in Zukunft nicht, die Schweiz zu verlassen.

4.

Verschulden und Strafmass, Frage des bedingten Strafvollzugs

a) Verschulden

Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren ist das Ver­schulden des Angeschuldigten als erheblich einzustufen. Eine Geldstrafe müsste - wie vom Vorderrichter richtig dargelegt - auf 30 Tagessätze bemessen werden, um dem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Im Vergleich dazu erscheinen Schuld und Tatfolgen des mit Busse bedrohten Reisens ohne gültigen Fahrausweis gering, so dass die Vorinstanz in Anwendung des in Art. 52 StGB verankerten Op­portunitätsprinzips zu Recht darauf verzichtet hat, deswegen eine Übertretungs­busse aufzuerlegen, worauf oberinstanzlich schon wegen des Verschlechterungs­verbots nicht mehr zurückzukommen ist.

b) Frage des bedingten Strafvollzugs

Das Gericht schiebt gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Materielle Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Vollzuges ist damit in Umkehrung des bis Ende 2006 geltenden Rechts und in An­lehnung an die bisher herrschende Praxis das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft, BBl 1999 2049).

Die Kammer gelangt in Übereinstimmung mit dem Vorderrichter zum Schluss, dass dem Angeschuldigten aufgrund der wegen des gleichen strafbaren Verhaltens be­reits mit Strafmandat vom 11. Mai 2006 auferlegten Gefängnisstrafe und seiner standhaften Weigerung, in Befolgung der Wegweisungsverfügung die Schweiz zu verlassen, eine ungünstige Prognose gestellt werden muss. Dem Angeschuldigten ist es laut eigenem Bekunden egal, wie oft er angezeigt wird; von seinem strafbaren Verhalten gedenkt er auch in Zukunft nicht abzulassen. Unter diesen Umständen ist auch vom Widerruf (vgl. nachfolgend) des mit Strafmandat des Untersuchungsrich­teramtes III Bern-Mittelland vom 11. Mai 2006 für eine Gefängnisstrafe von 20 Ta­gen gewährten bedingten Strafvollzugs keine nachhaltige Wirkung zu erwarten, welche den Angeschuldigten von künftigen Straftaten abhalten würde. Der bedingte Strafvollzug kann ihm aus diesen Gründen nicht gewährt werden.

c) Strafart

• Geldstrafe

Der Angeschuldigte ist abgewiesener Asylbewerber, der keiner Arbeit nachgehen darf und lediglich über die minimale Sozialhilfe von Fr. 11.-- pro Tag verfügt. Die Ausfällung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen selbst mit dem tiefsten Ansatz von Fr. 30.-- würde bedeuten, dass der Angeschuldigte innert der gesetzlich vorgese­henen Frist von 12 Monaten (Art. 35 StGB) eine Geldstrafe von Fr. 900.-- zu be­zahlen hätte. Dies würde entweder dazu führen, dass der Staat, dem die Geld­strafe zufliessen soll, diese indirekt selber finanziert, womit der Strafzweck verfehlt wird, oder dass der Angeschuldigte die Geldstrafe nicht bezahlen kann, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatz­freiheitsstrafe umgewandelt werden muss. Wo dies von vornherein feststeht, kommt die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe oder zur gemein­nützigen Arbeit nicht in Frage (vgl. auch Urteile der 1. und 2. Strafkammer SK Nr. 2007/92 und 188).

• Gemeinnützige Arbeit

Gemäss Art. 37 StGB kann das Gericht mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall mit zutreffender Begründung von der Anord­nung gemeinnütziger Arbeit abgesehen:

"Der Botschaft des Bundesrates an das Parlament vom 21.09.1998 ist zu entneh­men, gemeinnützige Arbeit soll nicht – wie ihre Bezeichnung als Ersatz für die Geldstrafe vielleicht vermuten lässt – in erster Linie als Sanktion für Arbeitslose, sondern für berufstätige Verurteilte dienen. Im Normalfall wird sie daher in der Frei­zeit, d.h. am Abend oder an den Wochenenden geleistet (BBl 1999, 2026). So wurde denn der Umrechnungsschlüssel (1 Tagessatz = 4 Stunden; Art. 39 Abs. 2 StGB) bewusst so gewählt, dass er für im Erwerbsleben tätige Personen angemes­sen erscheint. Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahren zum AT StGB einge­gangene Anträge, wonach ein variabler Umrechnungssatz einzuführen sei um auch einem niedrigen Beschäftigungsgrad (Arbeitslose, Rentner, Invalide) gerecht zu werden, wurde bewusst abgelehnt (BBl 1999, 2027). Sinn und Zweck der ge­meinnützigen Arbeit ist die Schaffung, "einer gesellschaftlich sinnvollen und kos­tengünstigen Alternative zum Vollzug kurzer Freiheitsstrafen im Gefängnis. Das soziale Netz des Verurteilten bleibt erhalten und der Erwerbstätigkeit kann weiter­hin nachgegangen werden. Die gemeinnützige Arbeit wird in der Freizeit des Ver­urteilten durchgeführt, unentgeltlich und zum Wohle der Allgemeinheit" (Amt für Justizvollzug des Kts. Zürich, zitiert in BGE 1P.526/2006). Die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit bezweckt somit unter anderem, das soziale Netz des zu ei­ner kurzen Freiheitsstrafe Verurteilten zu erhalten. Dies macht indessen nur Sinn, sofern dieser berechtigt ist, nach der Strafverbüssung für das weitere Fortkommen in der Schweiz zu bleiben. Dafür benötigt ein Ausländer eine Aufenthaltsbewilli­gung (BGE 1P.526/2006). Daraus ergibt sich, dass die Vollzugsform der gemein­nützigen Arbeit für den illegal in der Schweiz verbleibenden, abgewiesenen Asyl­bewerber nicht in Frage kommen kann. Das Gegenteil würde nämlich zum parado­xen Ergebnis führen, dass dem wegen seiner illegalen Anwesenheit Verurteilten durch die Strafform der gemeinnützigen Arbeit die Integration und der Aufbau eines sozialen Netzes ermöglicht werden soll. Dies wiederum würde einer raschen Rückführung bzw. der Rückkehrmotivation des rechtswidrig anwesenden Auslän­ders diametral zuwiderlaufen.

Es liegt an der Strafform der gemeinnützigen Arbeit selber, dass diese nicht – wie die Freiheitsstrafe – an einem Stück vollzogen wird. Zum einen kann Arbeit nur für eine gewisse Anzahl Stunden pro Tag seriös geleistet werden, zum andern wird diese immer wieder unterbrochen durch Wochenende, durch von Seiten des Ar­beitgebers bedingte Freitage oder mangels Vorhandenseins von geeigneter Arbeit. Gemäss Art. 38 StGB kann die Vollzugsbehörde eine Vollzugsfrist von bis zu 2 Jahren gewähren. Es wäre deshalb kaum einsehbar, weshalb der Aufenthalt eines illegal in der Schweiz anwesenden Verurteilten weiterhin rechtswidrig bleiben sollte, wenn dieser vom Staat verordnete gemeinnützige Arbeit zu leisten hätte. Der Aufenthalt des Ausländers zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen würde durch die zukünftigen noch zu leistenden Arbeitseinsätze geradezu legalisiert. Gemeinnützige Arbeit kann daher als Strafform nicht bewilligt werden und es erüb­rigt sich, den Angeschuldigten nach seinem Einverständnis zu dieser Strafform (Art. 37 Abs. 1 StGB) überhaupt zu befragen.

Dass damit Personen ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz von der Straf­form der gemeinnützigen Arbeit ausgeschlossen werden, widerspricht gemäss Bundesgericht dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 BV nicht (BGE 1P.526/2006)."

• Kurze unbedingte Freiheitsstrafe

Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nicht gegeben und ist zu erwar­ten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann, kann das Gericht gemäss Art. 41 StGB auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten erkennen.

Es fragt sich, ob diese Bestimmung auch anwendbar ist, wenn im Straftatbestand selbst - wie in Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG - die Strafdrohung ausschliesslich auf Geldstrafe nicht aber auch auf Freiheitsstrafe lautet. Dies ist zu bejahen. Art. 41 StGB gilt als allgemeine Bestimmung grundsätzlich für alle strafbaren Handlungen des Bundesgesetzes. Diese sollen nach einheitlichen Normen beurteilt und ge­sühnt werden. Abweichungen gelten als Ausnahme, und solche sind nur dort an­zunehmen, wo sie sich aus dem Gesetz klar ergeben (vgl. Trechsel, Schweizeri­sches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 333 N. 1 und 3). Wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit der Aussprechung einer kurzen unbedingten Frei­heitsstrafe gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB in gewissen Fällen (z.B. bei ANAG-Wider­handlungen) hätte ausschliessen wollen, so hätte er dies ausdrücklich festgehalten. Eine solche Einschränkung findet sich im Gesetz jedoch nicht und ist auch nicht hinein interpretierbar. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 41 Abs. 1 StGB ist lediglich, dass der Strafanspruch des Staates nicht auf eine andere Weise durchgesetzt werden kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn der Verurteilte ge­meinnützige Arbeit zum Vornherein verweigert und auch eine Geldstrafe mit gros­ser Wahrscheinlichkeit nicht bezahlen wird (Donatsch/Flachsmann/Hug,Maurer/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2006, S. 93 und dort zitierte Bot­schaft, BBl 1999, 2044). Es müsste denn auch geradezu als stossend und als nicht im Sinne des neuen Sanktionensystems erachtet werden, wenn im vorliegenden Fall der Strafanspruch des Staats nicht durchgesetzt werden könnte. Art. 23 Abs. 1 ANAG sah altrechtlich eine Gefängnisstrafe bis zu 6 Monaten verbunden mit Busse vor. Mit dem neuen Sanktionensystem erfuhr auch die Strafdrohung in Art. 23 Abs. 1 ANAG eine Änderung durch die Ahndung mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen. Es kann jedoch nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass sich da­durch eine Änderung im Sinne eines Verzichts auf die Durchsetzung des Strafan­spruchs bei abgewiesenen Asylbewerbern, welche rechtswidrig in der Schweiz verweilen, ergeben sollte. Eine explizite Regelung in Art. 23 Abs. 1 ANAG war mit Blick auf das Gesamtgefüge aber nicht nötig, denn Art. 41 Abs.

1 StGB sieht die Mög­lichkeit der Aussprechung einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten bereits allgemein vor. Die betreffende Bestimmung kommt hier des­halb zur Anwendung.

Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe - wie aufgezeigt - nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann, ist vorliegend in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 ANAG i.V. mit Art. 41 Abs. 1 StGB auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von 30 Ta­gen zu erkennen.

IV. Widerruf

1.

Der Angeschuldigte wurde mit Strafmandat der a.o. Untersuchungsrichterin 6 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 11. Mai 2006 wegen Wider­handlung gegen das ANAG durch rechtswidriges Verweilen, begangen in der Zeit vom 20. April 2005 bis am 8. April 2006 in Uttigen, zu 20 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probzeit von 2 Jahren verurteilt. Am 11. September 2006 bis zum 15. Januar 2007, d.h. noch innerhalb der Probe­zeit, delinquierte der Angeschuldigte in gleicher Weise weiter, was zum vorstehend begründeten Schuldspruch führte.

2.

Gemäss Art. 46 StGB widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Wi­derruft das Gericht den bedingt gewährten Strafvollzug, kann es gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei kann das Gericht auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Ge­samtstrafe mindestens 6 Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Art. 41 StGB erfüllt sind. Gemäss Art. 2 der betreffenden Bestimmung verzichtet das Ge­richt auf den Widerruf, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird.

Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 46 Abs. 2 StGB ist die mögliche Warnwirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitzuberücksichti­gen. Das Gleiche gilt auch umgekehrt in Bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe auf Grund des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs (BGE 116 IV 178 mit Verweisungen und 116 IV 97).

3.

Die in der Probezeit begangenen, im Hauptverfahren zu sanktionierenden Delikte liegen auf dem gleichen Gebiet wie die der Vorstrafe zugrunde liegenden Straftaten. Die neuerliche Verurteilung erfolgte, weil der Angeschuldigte auch nach dem Straf­mandat vom 11. Mai 2006 nach wie vor nicht gewillt war, die Schweiz zu verlassen. An der fehlenden Bereitschaft, die Schweiz zu verlassen, hat sich bis heute nichts geändert. Nachdem der Angeschuldigte sich erklärtermassen auch künftig weigern wird, auszureisen, muss geradezu erwartet werden, dass er sich als Überzeu­gungstäter erneut wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz strafbar machen wird.

Dem Angeschuldigten muss gestützt auf diese Überlegungen eine ungünstige Prog­nose gestellt werden. Dies hat zur Folge, dass der bedingte Strafvollzug widerrufen wird.

4.

Die Frage der Gesamtstrafe stellt sich vorliegend nicht, weil diese zugeschnitten ist auf Fälle, in welchen die Art der widerrufenen Strafe in Anpassung an die neue Strafe geändert wird. Dies ist hier nicht der Fall. Somit bleibt es bei einer Freiheits­strafe.

IV. Kosten (...), V. Urteilsdispositiv (...)

SK 07 176

Art. 51 TGart. 51 LTPart. 51 LTP

Art. 52 StGBart. 52 CPart. 52 CP

Art. 41 StGBart. 41 CPart. 41 CP

Art. 46 StGBart. 46 CPart. 46 CP

Art. 51 TGart. 51 LTPart. 51 LTP

Art. 52 StGBart. 52 CPart. 52 CP

Art. 42 StGBart. 42 CPart. 42 CP

Art. 35 StGBart. 35 CPart. 35 CP

Art. 36 StGBart. 36 CPart. 36 CP

SK 07 92