Beschwerde in Strafsachen

(...)

II.

Angefochten ist der Schiedsspruch vom 14. September 2015.

9.1

Gemäss Art. 389 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 271) unterliegt der Schiedsspruch der Beschwerde an das Bundesgericht. Die Parteien können durch eine ausdrückliche Erklärung in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft vereinbaren, dass der Schiedsspruch mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern angefochten werden kann (Art. 390 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 356 Abs. 1 ZPO und Art. 4 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). Art. 2 der Schiedsordnung (Akten des Schiedsverfahrens, pag. 36) verweist auf Art. 356 ZPO, womit die Parteien eine Beschwerdemöglichkeit an das zuständige kantonale Gericht vereinbart haben.

9.2

Die Parteien haben im Weiteren in Art. 32 der Schiedsordnung die Zuständigkeit des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vereinbart. Die gesetzliche Bestimmung des zuständigen kantonalen Gerichts nach Art. 390 ZPO i.V.m. Art. 356 Abs. 1 ZPO ist jedoch zwingender Natur (Marugg/Keller Jupitz, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 7 und 8 zu Art. 390 ZPO), weshalb einzig die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Bern zur Behandlung der Beschwerde gegen einen Schiedsspruch vereinbart werden kann. Aufgrund der Tatsache, dass die Parteien mit Art. 2 der Schiedsordnung die bundesgerichtliche Zuständigkeit derogiert und das zuständige kantonale Gericht prorogiert haben und das Obergericht des Kantons Bern die einzig wählbare Rechtsmittelinstanz bildet, ist dessen Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Schiedsspruch vom 14. September 2015 zu bejahen.

Selbst wenn Art. 32 der Schiedsvereinbarung die Bedeutung eines «vorbe- schwerdlichen» Instanzenzugs (im Sinne einer Anrufung eines «Oberschiedsgerichts») beigemessen werden sollte, hat die Einlassung der Beschwerdegegnerin nach Art. 18 ZPO eine stillschweigende Abänderung dieser Bestimmung im konkreten Fall zur Folge, so dass das angerufene Obergericht des Kantons Bern zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde in jedem Fall sachlich zuständig ist.

(...)

IV.

(...)

36.

Strittig und zu prüfen ist weiter, ob der Schiedsrichter befangen war.

36.1

Die Parteien eines Schiedsverfahrens haben gegenüber dem Schiedsgericht in gleicher Weise, wie wenn ein staatliches Gericht entscheidet, Anspruch darauf, dass die Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Gründe entschieden wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_424/2011 vom 2. November 2011 E. 3.1.1). Die verfassungsmässige Garantie des gesetzlichen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) gilt auch im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit, weshalb private Schiedsgerichte grundsätzlich dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen wie staatliche Gerichte.

36.2

Gemäss Art. 367 Abs. 1 ZPO kann ein Mitglied des Schiedsgerichts abgelehnt werden, wenn es nicht den von den Parteien vereinbarten Anforderungen entspricht (lit. a), ein Ablehnungsgrund vorliegt, der in der von den Parteien vereinbarten Verfahrensordnung vorgesehen ist (lit. b) oder berechtigte Zweifel an seiner Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit bestehen (lit. c). Diese in Art. 367 Abs. 1 ZPO genannten Ablehnungsgründe sind abschliessend (Gabriel/Buhr, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 6 zu Art. 367 ZPO).

Das Schiedsgerichtsverfahren ist bis auf wenige zwingende Vorschriften dispositiver Natur (vgl. Art. 353 Abs. 2 ZPO). Während Art. 367 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO dispositiver Natur sind, handelt es sich bei lit. c um einen zwingenden Ablehnungsgrund, der die Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Richters auf Gesetzesstufe im Schiedsverfahren umsetzt (Gabriel/Buhr, a.a.O., N. 8 zu Art. 367 ZPO; Pfisterer, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 4 zu Art. 353 ZPO). Dieser kann folglich nicht mittels Parteivereinbarung abgeändert oder wegbedungen werden.

36.3

Entsprechend den gesetzlichen Vorgaben muss gemäss Art. 9 Abs. 1 der Schiedsvereinbarung vom 12. Februar 2015 (Akten des Schiedsverfahren, pag. 38 ff.) jedes Mitglied des Schiedsgerichts, welches ein Verfahren unter dieser Schiedsordnung führt, zu jeder Zeit unparteiisch und von den Parteien unabhängig sein. Art. 10 der Schiedsvereinbarung konkretisiert, dass jedes Mitglied des Schiedsgerichts abgelehnt werden kann, wenn Umstände vorliegen, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit geben oder es Ablehnungsgründe erfüllt oder Anforderungen nicht entspricht, welche in dieser Schiedsordnung oder in der Schiedsvereinbarung aufgeführt sind.

Gemäss Art. 363 ZPO hat eine Person, der ein Schiedsrichtermandat angetragen wird, das Vorliegen von Umständen unverzüglich offenzulegen, die berechtigte Zweifel an ihrer Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit wecken können. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schiedsrichter bestimmte Umstände offenlegen muss, ist nicht entscheidend, ob er sich selbst für unabhängig oder unparteilich hält. Ebenfalls nicht relevant ist, ob die Abhängigkeit oder Parteilichkeit tatsächlich vorliegt (zum Ganzen Boog/Traber, a.a.O., N. 17 zu Art. 363 ZPO). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Garantie des verfassungsmässigen Richters bereits dann verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei dieser Beurteilung allerdings nicht abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_706/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 6.1 mit Hinweisen).

36.4

Unabhängigkeit eines Schiedsrichters bedeutet, dass er weder Beziehungen oder Verflechtungen persönlicher, wirtschaftlicher oder finanzieller Art mit einer Partei hat noch am Ausgang des Verfahrens interessiert ist. Die Unabhängigkeit zielt mithin auf objektive Verbindungen zwischen dem Schiedsrichter und einer Partei ab (Boog/Traber, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 10 zu Art. 363 ZPO). Unparteilichkeit eines Schiedsrichters bedeutet demgegenüber, dass er weder gegenüber den Parteien noch gegenüber dem Streitgegenstand voreingenommen ist. Sie bezieht sich somit auf die subjektive Einstellung eines Schiedsrichters (Boog/Traber, a.a.O., N. 11 zu Art. 363 ZPO). Letztlich sind immer die konkreten Umstände des Einzelfalls für die Beurteilung des Interessenkonflikts massgebend (Urteil des Bundesgerichtes 4A_506/2007 vom 20. März 2008 E. 3.3.2.2).

36.5

Wie aus dem Sachverhalt und insbesondere der Schiedsvereinbarung (Akten des Schiedsverfahrens, pag. 37) ersichtlich wird, schilderte der Schiedsrichter seine Notariatsgeschäfte mit C. als vergangen und damit nicht aktuell. Dass während dem laufenden Schiedsverfahren, welches per 15. Dezember 2014 hängig wurde, Beurkundungen von Kaufverträgen mit C. als Käufer bestellt wurden, ist unbestritten. Fraglich und zu prüfen ist, ob solche Notariatsgeschäfte, welche in Personalunion als Notar einerseits und Schiedsrichter im laufenden Verfahren andererseits abgewickelt wurden, als Ablehnungsgrund im Sinne von Art. 367 Abs. 1 lit. c ZPO zu qualifizieren sind.

36.6

Gemäss Art. 37 des Notariatsgesetzes vom 22. November 2005 (NG; BSG 169.11) hat der Notar die Interessen der Beteiligten nach bestem Wissen und Gewissen gleichmässig und unparteiisch zu wahren. Wie auch der Schiedsrichter selber ausführt, liegt ein Grundpfeiler der notariellen Tätigkeit darin, dass der Notar gegenüber seinen Klienten neutral, unabhängig und unparteiisch ist. Er bietet den Beteiligten Rat und Mitwirkung als Sachverwalter an und beurkundet Rechtsgeschäfte als Urkundsperson unter Aufklärung der verschiedenen Rechte und Pflichten der Beteiligten (pag. 53). Durch das Notariatsmandat ist zweifelsfrei ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Mandatsträger und der Klientschaft vorausgesetzt. Dieses Vertrauensverhältnis gilt es von Seiten des Notars zu schützen. Die Interessen, die der Notar dabei zu schützen hat, sind im Grundstückkaufvertrag diejenigen des Käufers und des Verkäufers. Dies trifft vorliegend auf C. zu, der als Käufer der durch den Schiedsrichter beurkundeten Grundstückkaufverträge fungiert. Hingegen besteht gegenüber dem Beschwerdeführer als Drittem keine Interessenwahrungspflicht. Insofern ist festzuhalten, dass ein Notariatsmandat zumindest geeignet ist, bei objektiver Betrachtungsweise den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen.

36.7

Dass es sich hierbei um eine heikle Angelegenheit handelt und die Beurkundungen für den Vertreter der Beschwerdegegnerin im Schiedsverfahren eine Befangenheit begründen könnten, schien dem Schiedsrichter denn auch bewusst zu sein; ansonsten wäre in der Schiedsvereinbarung wohl kaum explizit auf die vergangenen Mandate hingewiesen worden (Akten des Schiedsverfahrens, pag. 37). Dass während dem Schiedsverfahren – welches wie erwähnt per 15. Dezember 2014 für eingeleitet und damit rechtshängig galt – ein neues Mandat hinzugekommen ist, wurde dem Beschwerdeführer gemäss seinen unbestritten gebliebenen Aussagen erst nach Eröffnung des Schiedsspruches bekannt, als er am 21. September 2015 selber Nachforschungen anstellte. Weder der Schiedsrichter noch C. haben den Beschwerdeführer auf den möglichen Befangenheitsgrund hingewiesen.

36.8

Liegen Umstände vor, welche nach Meinung des Schiedsrichters keinen Einfluss auf seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit haben, bei den Parteien jedoch berechtigte Zweifel daran wecken könnten, so trifft ihn die Pflicht zur unverzüglichen Offenlegung gemäss Art. 363 ZPO (Grundmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 363 ZPO). Diese Pflicht bleibt während des ganzen Verfahrens bestehen (Art. 363 Abs. 2 ZPO). Da – wie hiervor bereits erwähnt wurde (E. 36.6 oben) – das Doppelmandat als Notar einerseits und als Schiedsrichter in einem laufenden Verfahren andererseits den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag, traf den Schiedsrichter diesbezüglich eine Offenlegungspflicht.

36.9

Dem Vorbringen des Schiedsrichters, die Formulierung in der Vergangenheitsform in der mit Schreiben vom 13. Februar 2015 zugestellten Schiedsvereinbarung sei korrekt gewesen, kann nicht gefolgt werden. Der Schiedsrichter hat gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik vom 21. März 2016 am 14. Februar 2015 den Grundstückkaufvertrag betreffend das Grundstück Ipsach Grundbuchblatt Nr. 129-9 mit I. verurkundet (E. 30.2 oben). Dem Grundbuch kann entnommen werden, dass der Kauf am 3. März 2015 eingetragen wurde, was den Angaben des Schiedsrichters entspricht (pag. 51 unten, «Gbbl.-Nr. 129-9 [Beleg 03.03.2015/1605]»). Insofern fanden auch nach Zustellung der Schiedsvereinbarung Notariatsgeschäfte des Schiedsrichters unter der Beteiligung von C. auf der Verkäuferseite statt.

Zudem enden Notariatsmandate in aller Regel nicht mit dem Tag der Verurkundung; vielmehr hat der Notar anschliessend verschiedene aus dem Vertrag fliessende Tätigkeiten auszuführen und am Ende seine Arbeiten mit der Abrechnung abzuschliessen. In dieser Hinsicht war die in die Vergangenheitsform gekleidete Formulierung über die Notariatsgeschäfte des Schiedsrichters zumindest unvollständig.

Der Schiedsrichter macht zwar geltend, er habe immer betont, dass er als Notar für die Stockwerkeigentümergemeinschaft tätig gewesen sei und dies auch weiterhin tun wolle (pag. 53). Nur steht von diesen zukünftigen Tätigkeiten nichts in der schriftlichen Schiedsordnung. Dies wäre indessen nötig gewesen, um den Ausschluss der Befangenheit auch auf neue aktuelle Mandate beziehen zu können.

Der Schiedsrichter räumt auch ein, ein Notariatsgeschäft nicht erwähnt zu haben. Er führt dazu aus, er habe die Parteien auch deswegen nicht über die Geschäfte von 2015 informiert, weil auch Drittpersonen betroffen gewesen seien, die unter dem Schutz des Berufsgeheimnisses stünden. Diesbezüglich ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er festhält, dass der Schiedsrichter sich nicht hinter dem Berufsgeheimnis verstecken könne. Steht der Wahrnehmung der Offenlegungspflicht eines Schiedsrichters ein Berufsgeheimnis entgegen, so hat er das Mandat abzulehnen (Grundmann, a.a.O., N. 19 zu Art. 363 ZPO).

36.10

Das Ablehnungsrecht ist noch nicht verwirkt. Wie der Beschwerdeführer unbestritten vorbringt, hat er von den während des hängigen Schiedsverfahrens abgeschlossenen Kaufverträgen am 21. September 2015 und mithin erst nach der Eröffnung des Schiedsspruchs Kenntnis erlangt. Eine Ablehnung des Schiedsrichters könnte in Anwendung von Art. 10 Abs. 2 der Schiedsordnung bzw. Art. 367 Abs. 2 ZPO grundsätzlich noch geltend gemacht werden. Da das Verfahren aber bereits abgeschlossen ist, ist die Ablehnung in diesem Zeitpunkt nicht mehr zielführend. Eine Partei, die infolge des Schweigens des betroffenen Schiedsrichters erst nach Eröffnung des Entscheides und somit während der Beschwerdefrist vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten hat, kann die ordnungswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts somit direkt mit Beschwerde nach Art. 393 lit. a ZPO gegen den Schiedsspruch rügen (BGE 111 Ia 72 E. 2e S. 78; Marugg/Neukom Chaney, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 32 zu Art. 393 ZPO).

36.11

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schiedsrichter seine parallel zum Schiedsverfahren laufenden Notariatsmandate, welche er für den Vertreter der beklagten Partei im Schiedsverfahren ausführte, hätte offenlegen müssen. Solche Mandate sind grundsätzlich geeignet, die Befangenheit des Schiedsrichters zu begründen. Mangels Offenlegung kann der Beschwerdeführer, der erst nach Eröffnung des Schiedsspruchs Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, Beschwerde gegen den Schiedsspruch erheben.

37.

Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Schiedsspruch vom 15. September 2015 aufzuheben. Die Akten sind dem Schiedsrichter zu retournieren. Er hat dafür besorgt zu sein, dass das Schiedsgerichtsverfahren ordnungsgemäss fortgesetzt wird. Dabei hat er zu beachten, dass er in der Sache selbst aufgrund der Befangenheit in den Ausstand zu treten hat (vgl. Marugg/Neukom Chaney, a.a.O., N. 37 zu Art. 395 ZPO). Er hat daher vorerst lediglich der Stockwerkeigentümergemeinschaft Frist anzusetzen zur Beschlussfassung über das weitere Vorgehen.

38.

Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat erneut darüber zu beschliessen, welcher Experte bzw. Schiedsrichter neu mit der Angelegenheit betraut werden soll. Dieser muss gestützt auf eine gültige Schiedsklausel durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft ernannt werden (siehe dazu E. 32 ff. oben). Sobald ein neuer Experte bzw. ein Schiedsgericht mit der Beurteilung der Streitigkeit betraut ist, sind die Akten an diese Person bzw. dieses Schiedsgericht zu übermitteln. Bei der Neubeurteilung der Streitigkeit ist Folgendes zu beachten:

38.1

Es ist grundsätzlich möglich, denselben Schiedsrichter nochmals als Schiedsrichter zu bestellen (Art. 368 Abs. 3 ZPO).

38.2

Ein neu eingesetzter Schiedsrichter muss das Verfahren nochmals von vorne beginnen; durch das abgelehnte Schiedsgericht durchgeführte Instruktionsmassnahmen sind vor dem neuen Schiedsgericht zu wiederholen, und zwar auch, wenn dieselbe Person als neuer Schiedsrichter ernannt wird (Pfisterer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 24 zu Art. 368 ZPO).

38.3

Im Rahmen der Beschlussfassung durch die Stockwerkeigentümerversammlung sind die Parteien festzulegen. Die Parteibezeichnungen für das Schiedsverfahren müssen dabei genau sein. Der «Miteigentümergemeinschaft B.» kommt im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zu. Es handelt sich dabei vielmehr um einen Sammelnamen für die Stockwerkeigentümer, die allerdings alle einzeln genannt werden müssten. Bestünde die «Miteigentümergemeinschaft B.» nur aus den im Protokoll genannten Personen, so würde dies keinen Sinn machen, da der Entscheid in der Folge für die anderen nicht genannten Personen nicht verbindlich wäre. Richtigerweise hätte folglich die «Stockwerkeigentümergemeinschaft» auf der Passivseite stehen müssen. Diese ist im Unterschied zur Miteigentümergemeinschaft partei- und prozessfähig (Art. 712l Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; siehe auch Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 21 zu Art. 66 ZPO). Sie hätte sich mit Mehrheitsbeschluss am Prozess als Gemeinschaft beteiligen können, was aber vorliegend nicht geschehen ist.

38.4

Gemäss Art. 712t Abs. 2 ZGB bedarf der Verwalter zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleiteten Zivilprozesses ausserhalb des summarischen Verfahrens der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer, unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nachgeholt werden kann. Die Ermächtigung zur Prozessführung kann in analoger Anwendung der vereinsrechtlichen Bestimmungen entweder anlässlich einer Versammlung der Stockwerkeigentümer gefasst werden oder durch einen Zirkularbeschluss erfolgen (Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall ist dies nur ungenügend erfolgt: Aus dem Protokoll der Stockwerkeigentümerversammlung vom 5. November 2014 geht lediglich hervor, dass C. die Stockwerkeigentümer in Bezug auf die Kontaktaufnahme mit dem Experten zu vertreten hatte (Akten des Schiedsverfahrens, pag. 173). Eine ausdrückliche Vollmacht, die das Verfahren vor einem Schiedsgericht betrifft, ist hingegen nicht ersichtlich.

38.5

Mehrere Personen, denen eine Stockwerkeigentumsparzelle gemeinschaftlich zusteht, sind als notwendige Streitgenossenschaft i.S.v. Art. 70 ZPO zur Klageeinreichung befugt (Rainer Schumacher, Stockwerkeigentum und Bauhandwerkerpfandrecht: Komplexitätsfallen, Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2013 S. 87). Vorausgesetzt ist, dass alle Parteien unter sich durch eine oder mehrere übereinstimmende Schiedsvereinbarungen verbunden sind und die geltend gemachten Ansprüche identisch sind oder in einem sachlichen Zusammenhang stehen (Art. 376 Abs. 1 ZPO). Vorliegend hätten die Parteien Y. und Z. als Miteigentümer einer Wohnung untereinander als notwendige Streitgenossenschaft in das Verfahren miteinbezogen werden müssen. Dafür mangelte es aber vorliegend bereits an einer genügenden Schiedsvereinbarung.

(…)

Hinweis:

Der Entscheid ist rechtskräftig.

ZK 15 528