200 2017 930

1.

1.1

Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestim­mungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 21. September 2017 (AB pag. 5 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung der ausgerichteten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 36'163.30.

1.3

Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4

Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1

Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben unter anderem dann Anspruch auf Insolvenz­entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG).

2.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

2.3

Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG).

2.4

Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).

2.5

Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4 (Art. 95 Abs. 1 AVIG).

2.6

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).

2.7

2.7.1

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG).

2.7.2

Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17, SVR 2014 IV Nr. 10 S. 40 E. 4.1).

2.7.3

Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen bzw. Einspracheentscheide nur in Betracht kommen, wenn es sich um die Korrektur grober Fehler der Verwaltung handelt (ZAK 1988 S. 555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar (BGE 141 V 405 S. 414 E. 5.2). In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn eine Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Zurückhaltung bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit ist stets dann geboten, wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigungen und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen. Eine vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis vertretbare Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen kann nicht zweifellos unrichtig sein (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2017 UV Nr. 8 S. 28 E. 3.2).

3.

Zunächst ist umstritten, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG (vgl. E. 2.4 hiervor) nachgekommen ist.

3.1

Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 3d und E. 4 S. 59; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt vor­aus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konse­quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvoll­streckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätig­sein nicht zu (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 10 E. 4.1 u. 4.2; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 27. Januar 2015,8C_641/2014, E. 4.1).

3.2

Der Beschwerdegegner begründet den Vorwurf der Verletzung der Schadenminderungspflicht damit, dass der Beschwerdeführer die seit Juli 2014 ausstehenden Lohnzahlungen gemäss Aktenlage erst im März 2015 mittels Schlichtungsgesuchs geltend gemacht habe. Zuvor seien offensichtlich lediglich mündliche Lohnforderungen gemacht worden; es lägen keine schriftlichen Beweismittel vor, welche die Erfüllung der Schadenminderungspflicht belegen könnten. Insgesamt habe er somit während mehr als sieben Monaten nichts Nachvollziehbares hinsichtlich der ausstehenden Lohnzahlungen unternommen (AB pag. 8). Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, er habe gegen die schleppend erfolgten bzw. ab September 2014 gänzlich eingestellten Lohnzahlungen mehrfach opponiert, jedoch enthalten die Akten keine entsprechenden schriftlichen Belege. Solche wurden auch nicht eingereicht, nachdem ihn der Beschwerdegegner am 29. Januar 2016 schriftlich (AB pag. 68) und zuletzt per E-Mail vom 19. Mai 2017 (AB pag. 52 f., 55) bzw. im Rahmen des Einspracheverfahrens am 23. August 2017 (AB pag. 15) dazu aufgefordert hatte. Aktenkundig ist einzig das Schlichtungsgesuch vom 25. März 2015 (AB pag. 73 ff.).

Demnach steht anhand der Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221; SVR 2017 UV Nr. 20 S. 67 E. 3.2 ) fest, dass der Beschwerdeführer trotz spätestens ab September 2014 eingestellter Lohnzahlungen während rund sieben Monaten keine Bemühungen zur Einforderung seiner ausstehenden Lohnansprüche getätigt hat. Erst mit dem Schlichtungsgesuch vom 23. März 2015 ist er gegen die Arbeitgeberin vorgegangen. Damit hat er seine Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG mit Blick auf die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2 hiervor) grobfahrlässig verletzt. An diesem Ergebnis vermöchten auch die im Einspracheverfahren offerierten Zeugen (AB pag.13) nichts zu ändern, auch wenn diese bestätigen würden, dass der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnforderungen mündlich eingefordert hat. Die bloss mündliche Aufforderung zur Zahlung genügt den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht, die eingeleiteten Schritte zur Einforderung der offenen Lohnforderung konsequent und kontinuierlich weiterzuverfolgen, zumal dabei der Evidenz Rechnung zu tragen ist, dass Schuldner oftmals erst unter Druck einer schriftlichen Aufforderung der Zahlungspflicht nachkommen (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 10 E. 4.1 f., 4.4). Schliesslich kann der Beschwerdeführer nichts für sich daraus ableiten, dass es sich bei der Arbeitgeberin um die Gesellschaft seines Bruders gehandelt hat und er aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses sich mehr als ein durchschnittlicher Arbeitnehmer auf dessen Zusicherung habe verlassen dürfen, dass es sich bei den finanziellen Problemen um lediglich temporäre Liquidationsschwierigkeiten handle. Der Umstand der verwandtschaftlichen Beziehung gilt nicht als hinreichende Begründung für ein völliges Untätigbleiben während mehr als eines halben Jahres, ist dies doch nicht mehr als objektiv verständlich zu werten (Entscheid des BGer vom 23. Oktober 2009,8C_682/2009, E. 4.2), zumal er im Unternehmen als Geschäfts- und Projektleiter angestellt war (AB pag. 87, 89).

Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit den ausstehenden Lohnforderungen nicht rechtsgenüglich nachgekommen, womit ihm zu Unrecht eine Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden ist. Die Leistungsausrichtung ist zweifellos unrichtig.

4.

Die Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 36'163.30 wurde dem Beschwerdeführer formlos zugesprochen (AB pag. 43; Art. 100 AVIG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 ATSG). Nachdem die entsprechende Abrechnung vom 10. Juni 2016 (AB pag. 43) nicht innerhalb der für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist angefochten worden war, bedarf die Rückforderung der Insolvenzentschädigung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder prozessualen Revision (BGE 129 V 110 S. 112 E. 1.2.3). Gründe für eine prozessuale Revision (BGE 127 V 466 E. 2c S. 469) sind keine ersichtlich und werden vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, womit nachfolgend zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen einer Wiedererwägung der Leistungszusprache erfüllt sind.

4.1

Bei einem strittigen Betrag von Fr. 36'163.30 (AB pag. 47) ist das Erfordernis der Erheblichkeit der Berichtigung der Leistungszusprache (vgl. E. 2.7.1 hiervor) zweifellos erfüllt.

4.2

Auf die vom Revisionsdienst des seco zunächst angenommene verspätete Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (vgl. Revisionsverfügung vom 18. April 2017 [AB pag. 57] und Revisionsbericht vom 7. März 2017 [AB pag. 61]) wurde vom Beschwerdegegner zu Recht nicht als Wiedererwägungsgrund abgestellt (AB pag. 50, 54). Massgebend für den Fristenlauf nach Art. 53 Abs. 1 AVIG war nicht der im Eintrag vom 1. September 2015 (SHAB Nr. …) enthaltene Hinweis auf die Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin per 25. August 2015, sondern die vom zuständigen Konkursamt gestützt auf Art. 230 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) im SHAB Nr. … vom 20. Januar 2016 publizierte Einstellung des Konkursverfahrens (vgl. BGE 114 V 354 S. 356 f. E. 1b). Der am 7. Januar 2016 gestellte Antrag auf Insolvenzentschädigung (AB pag. 90 f.) erfolgte damit rechtzeitig.

4.3

Nachdem der Beschwerdeführer am 7. Januar 2016 Antrag auf Insolvenzentschädigung gestellt hatte (AB pag. 90 f.), forderte der Beschwerdegegner ihn im mit "Rechtliches Gehör - Fehlende Unterlagen" betitelten Schreiben vom 29. Januar 2016 (AB pag. 68) auf, Unterlagen einzureichen, woraus hervorgehe, dass er seiner Schadenminderungspflicht im Zeitraum vom 1. September 2014 bis 31. Januar 2015 in gefordertem Masse nachgekommen sei und seine Lohnansprüche bei der Arbeitgeberin innert angemessener Frist eingefordert habe. Sollte er auf das Einfordern der Lohnansprüche verzichtet haben, müsse der Antrag auf Insolvenzentschädigung voraussichtlich abgelehnt werden. Des Weiteren wurde der Beschwerdeführer auf Art. 55 AVIG aufmerksam gemacht, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen müsse, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren.

Obwohl der Beschwerdeführer dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, richtete der Beschwerdegegner ihm die hier zur Diskussion stehende Insolvenzentschädigung mit Abrechnung vom 10. Juni 2016 (AB pag. 43) aus, ohne weitere Abklärungen vorgenommen zu haben. Mit diesem Vorgehen hat der Beschwerdegegner seine Abklärungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) vernachlässigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer mangels rechtsgenüglicher Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin im massgebenden Zeitraum keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat und deren Ausrichtung zweifellos unrichtig war.

Hieran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Besprechung vom 18. Februar 2015 am Schalter der Zahlstelle Gümligen (AB pag. 66) aufgefordert worden war, an die Schlichtungsbehörde zu gelangen, um die Lohnforderungen gerichtlich durchzusetzen, und er daraufhin am 23. März 2015 bei der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland ein Schlichtungsgesuch einreichte (AB pag. 71 ff.). Wie in E. 3.2 hiervor ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer zuvor bereits während rund sieben Monaten keine Bemühungen zur Einforderung seiner ausstehenden Lohnansprüche getätigt, wodurch er seine Schadenminderungspflicht unwiederbringlich grobfahrlässig verletzt hat. Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, er habe sich für die Einleitung des Schlichtungsgesuchs an die Anweisungen des Beschwerdegegners gehalten und somit davon ausgehen dürfen, mit dem Befolgen dieser Anweisungen seinen Pflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein und dementsprechend zu Recht Leistungen ausbezahlt erhalten zu haben (S. 9), so betrifft dies die Frage des guten Glaubens (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG), welche nicht an dieser Stelle, sondern in einem allfälligen Erlassverfahren zu prüfen wäre.

5.

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner die zu Unrecht ausgerichtete Insolvenzentschädigung rechtzeitig vom Beschwerdeführer zurückgefordert hat.

5.1

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).

Für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist ist nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend. Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat", ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs, was – unter anderem – voraussetzt, dass über die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs rechtmässig verfügt (bzw. im Beschwerdefall gerichtlich befunden) wurde (BGE 140 V 521 E. 2.1 S. 525; SVR 2017 BVG Nr. 7 S. 29 E. 5.1, 2011 EL Nr. 7 S. 22 E. 3.2.1).

5.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, da der Beschwerdegegner eine erste Auszahlung der Insolvenzentschädigung formlos im April 2016 vorgenommen hatte, hätte er bei Erstellung der definitiven Abrechnung am 10. Juni 2016 die Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung erkennen müssen. Die Rückforderungsverfügung sei erst am 21. Juni 2017 und damit mehr als ein Jahr später erlassen worden, womit der Rückforderungsanspruch verwirkt sei (Beschwerde S. 15). Dem kann nicht gefolgt werden, ist – wie vorstehend dargelegt – für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist doch nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend. Daran ändert nichts, dass die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung mittels zweier Teilzahlungen erfolgte.

Der Beschwerdegegner wurde durch den Revisionsdienst des seco mittels Revisionsbericht ALK vom 7. März 2017 (AB pag. 59 ff.) auf die unrechtmässig erfolgte Leistungszusprache aufmerksam gemacht und mittels Revisionsverfügung vom 18. April 2017 (AB pag. 56 ff.) aufgefordert, die entsprechenden Leistungen zurückzufordern. Dem kam der Beschwerdegegner mit Erlass der Verfügung vom 21. Juni 2017 (AB pag. 47 ff.) nach. Die relative einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG ist damit eingehalten.

6.

Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen zur Rückforderung der ausgerichteten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 36'163.30 (AB pag. 43) erfüllt. Der Einspracheentscheid vom 21. September 2017 (AB pag. 5 ff.) erweist sich damit als korrekt und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

7.

7.1

Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG nicht zu erheben.

7.2

Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).