16.12.2019 2019.GEF.1194 Urteil Verwaltungsgericht Lebensmittelrecht: Anpassung Inspektionsbericht

1. Sachurteilsvoraussetzungen

1.1 Nach Art. 67 LMG9 können Verfügungen, welche gestützt auf das Lebensmittelgesetz erfolgen, bei der verfügenden Behörde mit Einsprache angefochten werden. Einspracheentscheide sind sodann bei der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar (Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 6. Juni 2019. Somit ist die GEF zur Beurteilung der Beschwerde vom 11. Juli 2019 zuständig.

1.2 Das Einlegen eines Rechtsmittels ist nur zulässig, wenn ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse vorliegt.10 Dieses hängt vom Ausmass der Beschwer ab und bestimmt sich nach der allgemeinen Beschwerdebefugnis von Art. 65 Abs. 1 VRPG und ist von Amtes wegen zu prüfen.11 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, b) durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat.

8 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und

Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 9 Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 20. Juni 2014 (Lebensmittelgesetz, LMG;

SR 817.0) 10 Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 161; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 65 N 1 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N 5; Müller, a.a.O., S. 161

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Beschwert ist der Verfügungsadressat, welcher mit seinen Anträgen nicht oder nicht vollumfänglich durchgedrungen ist (sog. formelle Beschwer).12 Materiell beschwert ist die beschwerdeführende Person, wenn der angefochtene Entscheid für sie ungünstig ausfiel und ihr dadurch ein rechtlicher oder tatsächlicher Nachteil entsteht.13 Die materielle Beschwer lässt sich ohne weiteres aus der formellen Beschwer ableiten, denn wer mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterliegt, erleidet dadurch einen materiellen Nachteil.14

1.3 Die Beschwerdeführerin 1 wie auch der Beschwerdeführer 2 waren sowohl im Verfügungs- als auch im Einspracheverfahren Adressaten der Vorinstanz. Sie sind somit formell und folglich auch materiell beschwert und demzufolge grundsätzlich beschwerdelegitimiert.

1.4 Die Beschwerdeführerin 1 ist jedoch fälschlicherweise Verfügungsadressatin, betrifft die Verfügung doch nur den Beschwerdeführer 2 als Bewilligungsinhaber der gastgewerblichen Betriebsbewilligung A (Art. 6 GGG15) und nicht die Beschwerdeführerin 1 als Betreiberin des C.___. Gemäss Art. 73 Abs. 1 LGV16 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Ziff. 7 LGV muss es sich bei der verantwortlichen Person immer um eine natürliche Person handeln.17 Folglich kann die Beschwerdeführerin 1 als juristische Person überhaupt nicht Adressatin der Verfügungen sein. Damit muss die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 1 verneint werden. Selbst wenn die Beschwerdeführerin 1 korrekterweise Verfügungsadressatin gewesen wäre, würde es vorliegend am schutzwürdigen Interesse fehlen. Denn die Ablehnung der Änderung der verantwortlichen Person in der Verfügung vom 18. März 2019 vermag die Situation der Beschwerdeführerin 1 nicht zu beeinflussen. Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin 1 daher nicht beschwerdelegitimiert und auf ihre Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.

1.5 Der Beschwerdeführer 2 ist korrekterweise Verfügungsadressat und somit ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG).

1.6 Die unterzeichnende Anwältin ist gehörig bevollmächtigt.18

1.7 Auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist einzutreten.

12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N 5; Müller, a.a.O., S. 163 13 Müller, a.a.O., S. 164 14 Müller, a.a.O., S. 164; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N 5 15 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 16 Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 (LGV; SR 817.02) 17 Siehe auch E. 4 18 Beschwerdebeilage 1

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1.8 Die GEF prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GEF steht somit volle Kognition zu.

2. Streitgegenstand

2.1 Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen. Streitgegenstand ist, was die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht zugestehen will. Zur Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend. Konkret bezeichnen die Parteien den Streitgegenstand durch ihre Eingaben. Der Streitgegenstand kann im Verlaufe des Verfahrens grundsätzlich nicht erweitert, sondern höchstens eingeengt werden. Ausserhalb des Streitgegenstandes liegende Rügen sind unzulässig, auf sie ist nicht einzutreten.19

2.2 Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 6. Juni 2019, mit welchem die Einsprache vom 5. April 2019 betreffend die Verfügungen vom 18. März 2019 und 19. März 2019 abgewiesen wurde.

2.3 Der Beschwerdeführer 2 verlangt in seiner Beschwerde, die Verfügung vom 18. März 2019 zur Inspektion vom 14. März 2019 (Kontrolle Nr. L1897) sei dahingehend abzuändern, dass im Inspektionsbericht der anwesende Küchenchef in seiner Funktion als Stellvertreter des Betriebsbewilligungsinhabers als für den Betrieb Verantwortlichen aufzuführen sei. Der Streitgegenstand dieses Verfahrens reduziert sich somit auf diese Frage. Die Verfügung vom 19. März 2019 zur Nachinspektion vom 15. März 2019 ist damit nicht mehr strittig.

3. Argumente der Verfahrensbeteiligten

3.1 Im Einspracheentscheid vom 6. Juni 2019 führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer 2 habe in der Beilage zur Betriebsbewilligung A das Blatt «Hinweise zur Betriebsbewilligung A» erhalten. Auf diesem seien auch Hinweise zur Lebensmittelpolizei vermerkt, womit der Bewilligungsinhaber auch die verantwortliche Person für die Lebensmittelsicherheit gemäss Art. 73 LGV sei, sofern der Betrieb keine andere Verantwortlichkeit gemeldet habe. Mit dem Gesuch um Betriebsbewilligung Gastgewerbe sei der Beschwerdeführer 2 der Meldepflicht (Art. 20 Abs. 1 LGV) nachgekommen. Die Vorinstanz führt weiter aus, anlässlich verschiedener

19 Vgl. zum Ganzen: Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 6 ff. und Art. 25 N. 13 f.

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Inspektionen sei ihr nie mitgeteilt worden, dass der Beschwerdeführer 2 nicht mehr für den Betrieb verantwortlich, bzw. die Verantwortung an den Küchenchef übertragen worden sei. Daher trage der Beschwerdeführer 2 weiterhin die Verantwortung für die Lebensmittelsicherheit. Inwiefern der Küchenchef für die beobachteten Beanstandungen die strafrechtliche Verantwortung trage, liege im Ermessen der Staatsanwaltschaft.

3.2 Der Beschwerdeführer 2 begründet seinen Antrag in der Beschwerde vom 11. Juli 2019 damit, dass er am 31. Januar 2019 einen Stellvertreter als verantwortliche Person für die Lebensmittelsicherheit bestimmt habe um den gesetzlichen Pflichten, vor allem auch in Zeiten seiner Abwesenheit im Betrieb, nachzukommen.20 Durch die Bestimmung seines Stellvertreters als für die Lebensmittelsicherheit verantwortliche Person, sei er gemäss Art. 73 LMV [recte: LGV] e contrario während seiner Abwesenheit nicht für die Lebensmittelsicherheit verantwortlich gewesen. Weiter bringt er vor, dass gemäss Art. 22 GGG der Stellvertreter der Bewilligungsbehörde erst bei einer Abwesenheit von mehr als einem Monat zu melden sei. Diese Meldung sei vorliegend ausgeblieben, weil er nicht ganz einen Monat betriebsabwesend gewesen sei. Der Beschwerdeführer 2 führt aus, dass er die Verantwortung für die Einhaltung des LMG und der LGV sowie für die Produktesicherheit vorübergehend an seinen Stellvertreter delegiert habe. Dieser habe die Verantwortung vertraglich übernommen und sei auch bei der Kontrolluntersuchung vor Ort gewesen.

3.3 Die Vorinstanz verweist in der Beschwerdevernehmlassung grundsätzlich auf ihren Einspracheentscheid vom 6. Juni 2019. Sie wiederholt, dass keine andere Person als verantwortliche Person für die Produktesicherheit gemeldet und auch die Betriebsbewilligung nicht übertragen worden sei. Aus lebensmittelrechtlicher Sicht sei der Beschwerdeführer 2 vollumfänglich verantwortlich. Ob der Stellvertreter für die beobachteten Beanstandungen strafrechtliche Verantwortung trage, werde der Staatsanwaltschaft überlassen.

4. Rechtliche Grundlagen

4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 LGV ist für jeden Lebensmittel- und jeden Gebrauchsgegenständebetrieb eine verantwortliche Person mit Geschäftsadresse in der Schweiz zu bezeichnen. Dabei handelt es sich um eine natürliche Person, die in einem Lebensmittel- oder Gebrauchsgegenständebetrieb im Auftrag der Betriebs- oder Unternehmensleitung gegenüber den Vollzugsbehörden die Verantwortung für die Sicherheit der Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände trägt (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 7 LGV). Ist keine verantwortliche Person bestimmt, so ist für die Produktesicherheit im Betrieb die Betriebs- oder Unternehmensleitung verantwortlich (Art. 73

20 Vgl. Beschwerdebeilage 4

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Abs. 2 LGV). Soll eine andere Person als verantwortliche Person bestimmt werden, braucht es folglich zwingend eine entsprechende prospektive Meldung an die zuständige Behörde. Die gemeldete Person fungiert dabei nicht als Stellvertretung, sondern wird selber verantwortlich.

4.2 Die Betriebsbewilligung sowie die Anforderungen an die verantwortliche Person und ihre Aufgaben sind im kantonalen GGG geregelt. Gemäss Art. 22 Abs. 1 GGG muss die verantwortliche Person bei einer Abwesenheit von mehr als einem Monat eine geeignete Stellvertreterin oder einen geeigneten Stellvertreter bestimmen und deren Namen der Bewilligungsbehörde mitteilten. Für die Einhaltung aller massgebenden Bestimmungen bleibt sie aber verantwortlich (Art. 22 Abs. 2 GGG).

5. Rechtliche Würdigung

5.1 Der Beschwerdeführer 2 ist unbestrittenermassen der Bewilligungsinhaber der gastgewerblichen Betriebsbewilligung A. Im Rahmen der Betriebsbewilligung wurden ihm die Hinweise zur Betriebsbewilligung A abgegeben. Auf diesen findet sich sowohl ein Hinweis zur Lebensmittelpolizei als auch zur Stellvertretung und zum Wechsel der verantwortlichen Person. Der Beschwerdeführer 2 hält in seiner Beschwerde fest, er sei als Bewilligungsinhaber den Behörden als verantwortliche Person genannt worden.21 Folglich ist der Beschwerdeführer 2 grundsätzlich verantwortlich.

5.2 Zu prüfen bleibt, ob in der fraglichen Zeit der Küchenchef die Verantwortung als Stellvertreter übernommen hat. Mit dem vorgelegten Dokument «Verantwortung Küchenchef»22 wird bestätigt, dass der Küchenchef den Inhalt des Ordners Lebensmittelhygiene gelesen, verstanden und zur Kenntnis genommen habe und vom Betriebsleiter über die Aufgaben bezüglich der Hygieneanforderungen informiert worden sei. Bezüglich der Übernahme der Verantwortung gegenüber der Behörde oder allgemein von Verantwortung wird keine Aussage gemacht. Einzig im Titel kommt das Wort «Verantwortung» vor. Insbesondere die Passage, dass der Küchenchef bestrebt sei die Anweisungen bezüglich Hygieneanforderungen zu befolgen, stellt klar, dass der Küchenchef gar nicht die verantwortliche Person sein kann, solange er weiterhin dem Beschwerdeführer 2 unterstellt ist und seine Anweisungen zu befolgen hat. Das Dokument reicht nach dem Gesagten nicht aus, um die Verantwortung an eine Stellvertretung abzutreten.

5.3 Der Beschwerdeführer 2 bringt korrekterweise vor, dass eine Stellvertretung erst bei Abwesenheit von mehr als einem Monat der Bewilligungsbehörde gemeldet werden muss (Art. 22 Abs. 1 GGG). Ob der Stellvertreter im vorliegenden Sachverhalt der Bewilligungsbehörde hätte

21 Vgl. Beschwerde vom 11. Juli 2019, S. 3, Ziff. 4. 22 Beschwerdebeilage 4

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gemeldet werden müssen und ob die vorgelegten Dokumente ausreichend sind eine solche Stellvertretung zu begründen, ist für die Klärung der Verantwortlichkeit letztlich unerheblich. Aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 GGG ergibt sich nämlich eindeutig, dass selbst bei korrektem Vorgehen betreffend Einsetzung und Meldung der Stellvertretung, der Bewilligungsinhaber für die Einhaltung aller massgebenden Bestimmungen verantwortlich bleibt. Folglich bleibt der Beschwerdeführer 2 verantwortlich, selbst wenn die Stellvertretung gültig zustande gekommen sein sollte. Die Verantwortung kann nur an eine andere Person weitergegeben werden, wenn die verantwortliche Person definitiv gewechselt wird (Art. 73 Abs. 1 LGV). Somit erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 11. Juli 2019 als unbegründet und ist daher vollumfänglich abzuweisen.

6. Kosten

6.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV23). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten, oder wird ein Verfahren gegenstandslos oder durch Vergleich, Abstand oder Unterziehung erledigt, so kann die Gebühr angemessen reduziert oder es kann ganz auf sie verzichtet werden (Art. 21 Abs. 1 GebV).

6.2 Vorliegend wird auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 nicht eingetreten. Da sie von der Vorinstanz fälschlicherweise als Verfügungsadressatin am Verfahren beteiligt wurde und da durch die gemeinsame Beschwerdeschrift kein Zusatzaufwand generiert wurde, wird auf das Erheben von Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin 1 verzichtet.

Der Beschwerdeführer 2 unterliegt vollumfänglich. Als unterliegende Partei sind ihm die gesamten Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1'200.00, aufzuerlegen.

6.3 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Verwaltungsbehörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG, d.h. Organe des Kantons, seiner Anstalten und seiner Körperschaften, haben im Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG).

23 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21)

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6.4 Beim vorliegenden Ausgang gilt die Vorinstanz als obsiegend. Die Vorinstanz hat als Organ des Kantons keinen Anspruch auf Parteikostenersatz, weshalb ihr keine Parteikosten zu sprechen sind (Art. 104 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG).

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