Anordnung der Ausschaffungshaft

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Der Beurteilte ist am 11. September 2015 um 8.35 Uhr verhaftet worden. Mit der heutigen Verhandlung, die um 9 Uhr begonnen hat, ist diese Frist knapp nicht eingehalten worden. Bei der Ansetzung der Verhandlung ist auch auf den Terminplan des Vertreters des Beurteilten Rücksicht genommen worden. Dass dieser persönlich hat anwesend sein können und sich nicht substitutionsweise hat vertreten lassen müssen, liegt im Interesse des Beurteilten und vermag die nur geringfügige Überschreitung der Frist ausnahmsweise zu rechtfertigen.

2.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). Der Beurteilte ist bereits mit Entscheid vom 10. Oktober 2008 aus der Schweiz weggewiesen worden. Auf zwei diesbezügliche Wiedererwägungsgesuche des Beurteilten ist das Migrationsamt nicht eingetreten. Das Bundesgericht geht in seiner langjährigen Rechtsprechung zum Erfordernis der Wegweisung davon aus, dass das Verfahren vor dem Haftrichter nicht der Überprüfung des Wegweisungsentscheids oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Verfügungen dient. Der Haftrichter habe sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliege; dessen Rechtmässigkeit bilde nicht Gegenstand seines Verfahrens. Diesbezügliche Einwände seien im Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungsverfahren durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht (erstinstanzlich) durch den Haftrichter (vgl. BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 mit weiteren Hinweisen). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheine, dürfe bzw. müsse die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer offenkundig rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden könne (BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; 121 II 59 E. 2c S. 62; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 2.1). Vorliegend ist der Wegweisungsentscheid nicht offensichtlich unzulässig. Dass sich der Beurteilte seit Jahren nichts mehr hat zu Schulde lassen kommen, ändert daran nichts. Auch kann nicht gesagt werden, dass die Wegweisung durch Zeitablauf dahingefallen ist. Es kann nicht sein, dass jemand durch seine Weigerung, eine rechtskräftige Wegweisung zu vollziehen, besser gestellt wird als ein kooperativer Ausländer, indem er nach Jahren ein neues Wegweisungsverfahren mit allen Einsprachemöglichkeiten erhält. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung zurzeit zumutbar ist. In diesem Zusammenhang hat die Vertreterin des Migrationsamtes ausgeführt, dass das Staatssekretariat für Migration (SEM) den wegen der Krankheit Ebola verfügten allgemeinen Rückführungsstopp nach Guinea im August dieses Jahres wieder aufgehoben hat. Davon ist auszugehen. Der Beurteilte wurde bereits einmal, nämlich am 25. November 2009, durch das Migrationsamt aus bestehender Ausschaffungshaft entlassen, weil die Prüfung der Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Guinea Zeit benötigte. Am 7. Januar 2010 informierte das Migrationsamt den Vertreter des Beurteilten darüber, dass es den Vollzug der Wegweisung für zumutbar erachtete. Der Beurteilte kann nicht nachweisen, dass sich die politische Situation in Guinea seither massgeblich verschlechtert hätte. Solches ist auch aus den Medien nicht ersichtlich. Die durch die dazu zuständige Behörde festgestellte Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs erscheint nach dem Gesagten nicht als geradezu willkürlich bzw. nichtig, weshalb die Einzelrichterin im vorliegenden Verfahren nicht befugt ist, einen eigenen Entscheid zu treffen.

3.

3.1

Ein Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG) vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein allerdings nicht, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51, 129 I 139 E 4.2.1 S. 146).

3.2

Ob sich die Haft heute noch gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit g AuG mit der erfolgten Verurteilung des Beurteilten begründen lässt, ist fraglich, nachdem er zuvor trotz Vorliegens dieses Haftgrundes aus der Haft entlassen worden war. Im Übrigen ist seit Jahren keine vom Beurteilten ausgehende Gefährdung der Öffentlichkeit mehr bekannt geworden. Auch kann dem Beurteilten kaum vorgehalten werden, dass er sich während gut vier Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, ohne sich bei den Behörden zu melden. Denn es wird nicht nachgewiesen, dass ihm die Behörden Termine genannt hätten, an denen er vorzusprechen habe, und dass er solche nicht eingehalten hätte. Das diesbezügliche passive Verhalten des Beurteilten würde für sich alleine als Haftgrund nicht genügen. Immerhin ist zu beachten, dass die Behörden ihn in der Zeit zuvor nicht nur einmal, sondern immer wieder konkret aufgefordert haben, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Diesen Anordnungen ist er nicht nachgekommen. Anlässlich seiner Befragung durch das Migrationsamt vom 11. September 2015 hat er sich überdies geweigert, eine Erklärung zu unterschreiben, wonach er freiwillig nach Guinea zurückkehren werde. Er hat erklärt, er wolle seinen Vater und seinen Anwalt kontaktieren. Falls er dann gehen müsse, brauche er Zeit. Dazu ist festzuhalten, dass der Beurteilte genügend Zeit hatte, seine rechtliche Situation abzuklären und die aufgrund der erfolgten Wegweisung notwendige Rückkehr in die Heimat vorzubereiten. Im Januar 2010 hat er dem Migrationsamt vorgespiegelt, reisewillig zu sein und nach seiner Entlassung aus der vorläufigen Festnahme sofort nach Genf auf die Botschaft zu gehen und die notwendigen Schritte in die Wege zu leiten (vgl. Protokoll der Einvernahme vom 19. Januar 2011). Er hat jedoch nie etwas Entsprechendes unternommen. Unter diesen Umständen liegen Anhaltspunkte für die Gefahr des Untertauchens vor. Dass er sich während Jahren in der Schweiz aufhalten kann, ohne den Behörden aufzufallen und für sie greifbar zu sein, hat er seit seinem Verschwinden im März 2011 gezeigt. Wie er selbst ausführt, hat er viele Freunde, die ihn unterstützen.

3.3

Es stellt sich noch die Frage, ob die Haft verhältnismässig ist oder ob nicht ein milderes Mittel zum Ziel führen könnte. Diesbezüglich ist einerseits darauf hinzuweisen, dass der Beurteilte seit Jahren nicht mehr negativ in Erscheinung getreten ist und von ihm, soweit eine Prognose möglich ist, offenbar keine Gefahr mehr ausgeht. Er hat früher im Bewusstsein, dass er die Schweiz verlassen muss, vom Migrationsamt gesetzte Termine eingehalten. Das Migrationsamt hat, seitdem es ihn aus der Ausschaffungshaft entlassen hat, nie versucht, den Beurteilten über seinen Vater vorzuladen. Es hat ihm lediglich dann, wenn er durch die Polizei verhaftet worden ist, einen (unrealistischen) Ausreisetermin gesetzt, jedoch nichts Weiteres unternommen. Bei dieser Situation ist trotz Vorliegens einer gewissen Untertauchensgefahr eine Haft zurzeit nicht verhältnismässig. Bevor zu diesem schwerwiegendsten Mittel gegriffen werden kann, ist dem Beurteilten die Weisung zu erteilen, über seinen Vater für das Migrationsamt für den Vollzug der Wegweisung erreichbar zu sein.

4.

Das vorliegende Verfahren ist kostenlos. Der Vertreter des Beurteilten ist angemessen aus der Gerichtskasse zu entschädigen.