bandenmässiger Raub (teilweise versucht), geringfügige Sachbeschädigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (6B_889/2014)

1.

Die Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts vom 13. Juni 2012 wurde form- und fristgerecht angemeldet, erklärt und begründet (Art. 399 Abs. 1 und 3 Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). Es ist darauf einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes StPO (EG StPO; SG 257.100) in Verbindung mit § 72 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100) eine Kammer des Appellationsgerichts.

2.

2.1

Der Berufungskläger macht in formeller Hinsicht – wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren – geltend, sämtliche Beweiserhebungen, welche ohne Beizug des damaligen Verteidigers stattgefunden hätten, seien nicht verwertbar. Dies gelte insbesondere für die Einvernahmen des Belastungszeugen E_____, zu welchen der Berufungskläger nicht geladen worden sei. Das Gericht für Strafsachen stellte sich auf den Standpunkt, das Appellationsgericht habe erst nach den Einvernahmen von E_____, welche ohne Beisein des Berufungsklägers stattfanden, einen Entscheid getroffen, wonach ein Teilnahmerecht an der Einvernahme Mitbeschuldigter bestehe. Im Übrigen habe das Bundesgericht zu dieser Frage noch nicht Stellung genommen. Aus diesem Grunde seien sämtliche Einvernahmen von E_____ verwertbar.

2.2

Gemäss Art. 147 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Abs. 1). Beweise, die in Verletzung dieser Vorschrift erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Abs. 4). Erstmals mit Urteil vom 10. Oktober 2012 nahm das Bundesgericht zur Frage des Teilnahmerechts an der Einvernahme Mitbeschuldigter Stellung und erwog – vorerst noch im Rahmen eines obiter dictum –, dass der (noch nicht einvernommene) Beschuldigte solange von der Teilnahme ausgeschlossen werden könne, als ihm persönlich noch kein Vorhalt zu untersuchten Sachverhalten, die ihn persönlich betreffen und zu denen der Mitbeschuldigte befragt werden soll, gemacht werden konnte (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 S. 37). Mit Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 (E. 2.3) hat das Bundesgericht den vorgenannten Entscheid be­stätigt und festgehalten, dass ein Ausschluss nur bei begründeter Missbrauchsgefahr erfolgen dürfe, sobald dem Beschuldigten selbst zum entsprechenden Sachverhalt Vorhaltungen gemacht werden konnten (vgl. auch AGE SB.2013.20 vom 18. Februar 2014 E. 3).

2.3

Dass im konkreten Fall eine konkrete Missbrauchsgefahr bestanden hätte, welche eine zusätzliche Einschränkung des Teilnahmerechts gerechtfertigt hätte, kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, sodass das Teilnahmerecht entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts nach den jeweils ersten Einvernahmen des Berufungsklägers zu den entsprechenden Sachverhalten zu gewähren gewesen wäre. Dass die höchstrichterliche Rechtsprechung erst erging, nachdem die Einvernahmen von E_____ ohne Beisein des Berufungsklägers bereits durchgeführt waren, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht relevant. Vielmehr sind die aktuellen Entwicklungen der Rechtsprechung in jedem hängigen Verfahren zu berücksichtigen. Gerichtliche Urteile beziehen sich immer auf einen vergangenen Sachverhalt und sind so notwendigerweise retrospektiv. Gewisse Einschränkungen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und der Verhältnismässigkeit können sich allerdings bei der Änderung einer langjährigen gefestigten Praxis ergeben, wenngleich das Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung Praxisänderungen nicht grundsätzlich ausschliesst (vgl. Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 675 f.). Von einer solchen gefestigten Praxis zur per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen StPO konnte indessen vor der höchstrichterlichen Klärung keine Rede sein. Die prozessualen Konsequenzen für den vorliegenden Fall sind nachstehend unter dem entsprechenden Sachverhalt abzuhandeln.

3.

3.1

Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Berufungskläger am Abend des 25. März 2011 versucht habe, sich auf dem [...] via ein Rolltor Zugang zu den Räumlichkeiten der D_____ zu verschaffen, um die dortigen Mitarbeiter mit einer im Zweifel nicht schussbereiten Waffe in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht zur Herausgabe von Bargeld zu zwingen. Da er beim Öffnen des Rolltors beobachtet und angesprochen worden sei, habe er von seinem Vorhaben Abstand genommen. Am Abend des 12. April 2011 habe der Berufungskläger sein Vorhaben am gleichen Ort verwirklicht, den D_____-Mitarbeiter B_____ unter Einsatz der wiederum nicht schussbereiten Waffe zur Herausgabe des Bargelds gezwungen und diesen anschliessend mit Klebeband gefesselt. Am 10. Mai 2011 habe der Berufungskläger wiederum am gleichen Ort und in identischer Vorgehensweise den Mitarbeiter C_____ zur Herausgabe des Bargeldes gezwungen und diesen anschliessend mit Klebeband gefesselt. Die Vorinstanz hat den Vorgang vom 25. März 2011 als versuchten bandenmässigen Raub und die Vorfälle vom 12. April und 10. Mai 2011 je als vollendeten bandenmässigen Raub qualifiziert. Der Berufungskläger bestreitet seine Beteiligung an diesen Vorgängen nicht. Er will indessen lediglich als Aufpasser im Auto gewartet haben. Am 25. März 2011 seien lediglich „Vorbereitungen“ für den geplanten Raubüberfall vorgenommen worden. Überdies sei das Mitführen einer Schusswaffe nicht erstellt.

3.2

Der damalige Verteidiger des Berufungsklägers hat die Staatsanwaltschaft am 27. August 2011 ersucht, zu den weiteren Einvernahmen seines Mandanten beigezogen zu werden wie auch über die Einvernahme von Be- und Entlastungspersonen informiert zu werden, damit er über eine Teilnahme entscheiden könne (Akten S. 213). Obwohl dieses Schreiben den Vermerk der Staatsanwaltschaft „://: Bewilligt“ aufweist, blieb eine Information des Verteidigers über die Einvernahmetermine der Mitbeschuldigten zunächst offenbar aus. Der Berufungskläger wurde nach seiner Festnahme vom 26. August 2011 zunächst zu den Raubversuchen auf die [...]-Tankstelle befragt. Der Vorhalt zu den Raubüberfällen auf das D_____-Servicecenter wurde ihm erst in der Einvernahme vom 19. September 2011 unterbreitet (Akten S. 1738 ff., 1746). E_____ war zu diesem Tatkomplex bereits 3 Tage zuvor, am 16. September 2011, befragt worden (Akten S. 1728 ff., 1735).

Im Zeitpunkt der Einvernahme von E_____ vom 16. September 2011 war dem Berufungskläger noch kein entsprechender Vorhalt gemacht worden. Allerdings kann der bereits am 26. August 2011 festgenommene und seither auch befragte Berufungskläger nicht generell, sondern nur hinsichtlich eines im Verlaufe der Befragungen neu hinzutretenden Vorhalts als „nicht einvernommen“ bezeichnet werden. Daher ist unklar, wie weit die zitierte Rechtsprechung über die Ausnahme vom Teilnahmerecht nicht einvernommener Beschuldigter an der Befragung von Mitbeschuldigten (hiervor E. 2.2) auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. In casu kann diese Frage aber offen bleiben, da die Beweislage auch ohne Berücksichtigung dieser Einvernahme ausreicht. Die Einvernahme von E_____ vom 16. September 2011 (in welcher dieser die ihm gemachten Vorhaltungen übrigens vollumfänglich bestritten hatte) wird nicht zulasten des Berufungsklägers berücksichtigt.

Auch die späteren Einvernahmen von E_____ wurden dem damaligen Verteidiger des Berufungsklägers nicht angekündigt und fanden ohne Beisein des Berufungsklägers und seines Verteidigers statt. Diese Aussagen von E_____ wurden in Verletzung der Teilnahmevorschriften erhoben und dürfen demgemäss nicht zulasten des Berufungsklägers verwertet werden (Art. 147 Abs. 4 StPO). Unverwertbare Beweismittel dürfen auch nicht als Indiz verwendet werden (BGer 6B_183/2013 vom 10. Juni 2013 E. 1.5;6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.1). Daher sind auch die späteren Einvernahmen von E_____, an denen der Berufungskläger und sein Verteidiger nicht teilgenommen haben, nicht zulasten des Berufungsklägers verwertbar.

3.3

Berücksichtigt werden hingegen die Konfrontationseinvernahme von E_____ mit dem Berufungskläger vom 4. November 2011 und die Aussagen von E_____ in der vor­instanzlichen Hauptverhandlung. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme zwischen dem Berufungskläger und E_____ (Akten S.1850 ff., 1853 ff.) sagte E_____ aus, dass er den Berufungskläger zum Zwecke eines Überfalls auf das Servicecenter der D_____ getroffen habe, dass A_____ beim Bahnhof von einem Mitarbeiter gesehen worden sei und deshalb den Raub nicht machen konnte, dass der Berufungskläger E_____ per Telefon mitgeteilt habe, der Raub habe nicht geklappt, er sei gesehen worden. Weiter sagte E_____ aus, dass der Berufungskläger noch zweimal hier gewesen sei und „jeweils einen Überfall auf das Servicecenter der D_____ durchgeführt“ habe, dass eine andere Person (F_____) eine Waffe für den Überfall vom 10. Mai 2011 organisiert habe, dass er (E_____) den Plan gehabt und der Berufungskläger die Ausführung übernommen habe. E_____ hielt überdies fest, der Berufungskläger habe ihm jeweils telefonisch mitgeteilt, wie viel Geld er erbeutet habe. Erst auf die Frage des damaligen Verteidigers des Berufungsklägers räumte er ein, die Überfälle selbst könnten auch von G_____ ausgeübt worden sein; er sei schliesslich bei der Tatausführung nicht persönlich zugegen gewesen. Indessen machte er klare Angaben dazu, wie er persönlich den Berufungskläger instruiert habe und was für Kleider der Berufungskläger beim ersten im Versuchsstadium stecken gebliebenen Raub getragen habe (helle Jeans, oben wie unten, beige Umhängetasche). Die Beschreibung stimmt mit dem Bild überein, welches die Überwachungskamera aufgenommen hat. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gab E_____ überdies an, er habe dem Berufungskläger die Mütze, welche als Maske diente, sowie die Tatwaffe verschafft (Akten S. 3202 f.).

3.4

Der Berufungskläger wird nicht nur durch die verwertbaren Aussagen von E_____, sondern auch durch weitere Beweise belastet. Entgegen der Darstellung des Berufungsklägers hat dieser nicht nur den Aufpasser gespielt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sprechen hierfür die Videoaufnahmen (bzw. die daraus entnommenen Fotos) und insbesondere der Umstand, dass die beim Berufungskläger sichergestellte Jeanshose denselben hellen Fleck aufweist, wie er auf den Videoaufnahmen erkennbar ist, sowie die Tatsache, dass G_____, welcher gemäss Darstellung des Berufungsklägers die eigentlichen Überfälle begangen haben soll, kein Deutsch spricht. Sowohl B_____ als auch C_____ haben ausgesagt, dass der Täter Deutsch mit einem slawischen Akzent gesprochen habe. Überdies hat zwischen B_____ und dem Täter ein interaktives Gespräch stattgefunden, was nicht möglich ist, wenn jemand nur ein paar eilig erlernte Brocken Deutsch spricht. Die diesbezügliche Behauptung des Berufungsklägers, er habe G_____ Deutsch beigebracht, ist von der Vorinstanz deshalb zu Recht als Schutzbehauptung bezeichnet worden. Schliesslich deutet auch der Umstand, dass der Berufungskläger im Vorfeld der Taten jeweils extra von Serbien anreiste, darauf hin, dass er im arbeitsteiligen Gefüge der Bande eine wichtige Aufgabe wahrnahm, die nicht beliebig ersetzbar war.

3.5

Dass der Täter bei den beiden vollendeten Raubtaten eine Waffe mit sich führte, ist durch die Aussagen der Opfer erstellt. Nicht zweifelsfrei nachgewiesen ist indessen, dass der Berufungskläger bereits beim Raubversuch vom 25. März 2011 eine Waffe auf sich getragen hatte. Dies ändert allerdings nichts an der von der Vorinstanz vorgenommenen Qualifikation, da der Tatbestand des bewaffneten Raubs gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB ohnehin eine funktionstaugliche Waffe voraussetzt und dies auch von der Vorinstanz nicht als erstellt erachtet worden ist. Dass ein Versuch und nicht bloss eine Vorbereitungshandlung vorlag, hat die Vorinstanz ebenfalls zu Recht angenommen (vorinstanzliches Urteil S. 25, vgl. hierzu auch Trechsel/ Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 140 N 25).

4.

4.1

Weiter hat die Vorinstanz es mit der Anklage als erstellt erachtet, dass der Berufungskläger zusammen mit E_____ zweimal, am 25. und 26. August 2011, versucht habe, die [...]-Tankstelle am [...] in Basel auszurauben. Sie stützt sich hierbei auf den polizeilichen Observationsbericht und die Angaben von E_____. Der Berufungskläger will indessen am 25. August 2011 lediglich observiert haben; am Tage seiner Anhaltung, am 26. August 2011, habe er den Raub gar nicht mehr ausüben wollen, sondern E_____ gebeten, ihn nach St. Gallen zu fahren.

4.2

Gegen ein blosses Rekognoszieren am 25. August 2011 spricht der Umstand, dass der Berufungskläger und E_____ den Tankwart bis fast vor dessen Wohnungstür verfolgten. Die Vorinstanz schliesst daraus zu Recht, dass die beiden Täter erst von ihrem Vorhaben abliessen, als sie bemerkten, dass sich der Tankwart mit der Tasche statt zur Bank nach Hause begab und deshalb offenbar kein Geld mit sich führte. Die Aussage des Berufungsklägers (Akten S. 2585), er habe gewusst, dass sich kein Geld in der Tasche befand, ergibt keinen Sinn, zumal er und E_____ dem Tankwart dennoch gefolgt sind. Ferner ist auf die Aussage des Berufungsklägers vom 1. September 2011 zu verweisen, wonach Gaspistole und Mütze bereits am Abend des 25. August 2011 im Kofferraum des Autos gelegen hätten (Akten S. 2586).

4.3

Ebenso unsinnig ist die Behauptung, der Berufungskläger habe im Wissen, dass er die Tat nicht begehen wolle, E_____ vorgeschlagen, den Überfall auf den Folgetag zu verschieben und dann dem Tankwart die Tasche zu entreissen. Wenn die Beobachtungen vom 25. August 2011 ergeben haben, dass das Bargeld der Tankstelle abends nicht durch den Tankwart zur Bank gebracht wird, so dürfte es sich auch am Folgetag nicht lohnen, den Tankwart auf dem Nachhauseweg zu überfallen. Es gibt keine vernünftige Erklärung dafür, weshalb der Berufungskläger und E_____ am 26. August 2011 erneut zur Tankstelle fuhren, wenn der Berufungskläger doch schon am 25. August 2011 beschlossen haben will, den Raub nicht auszuführen. Kurz vor ihrem Ziel, in der [...]strasse, Richtung [...], wurden sie von der Polizei angehalten und festgenommen (Akten S. 2542). Aus den Depositionen von E_____ in der Konfrontationseinvernahme vom 4. November 2011 (Akten S. 1861 f.) ergibt sich, dass der Berufungskläger erst wieder zur Autobahn zurückkehren, d.h. vom Ziel der Tankstelle abgehen wollte, als sie durch das Quartier in Richtung Tankstelle fuhren. Die Aussage des Berufungsklägers, er habe dies entschieden, bevor er verdächtige Fahrzeuge wahrgenommen habe, ist unglaubwürdig.

Im Übrigen kann auf die Ausführungen auf S. 26 f. des vor­instanzlichen Urteils verwiesen werden. Gleiches gilt für das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit, welches von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden ist.

5.

Bezüglich der Strafzumessung macht der Berufungskläger geltend, er habe in einer finanziellen Drucksituation gestanden und eine bloss untergeordnete Rolle übernommen.

Die Vorinstanz (Urteil S. 30) hat erwogen, das Verschulden des Berufungsklägers wiege schwer. Dass die Raubüberfälle zum Teil nicht zu Ende geführt werden konnten, beruhe auf äusseren Umstanden und sei nur in geringem Mass strafmindernd zu berücksichtigen. Hingewiesen wurde jedoch auf das Mitführen und den Einsatz einer Waffe, dass der Berufungskläger seine beiden Opfer gefesselt hat und die Professionalität der Überfälle. In persönlicher Hinsicht habe sich der Berufungskläger von seinem früheren Verfahren, der Untersuchungshaft und einer längeren Freiheitsstrafe nicht beeindrucken lassen und sei einschlägig rückfällig geworden. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger eine wichtige Rolle einnahm: Er war es, der zweimal bewaffnet in die Räumlichkeiten der D_____ eindrang, das jeweilige Opfer mit einer Waffe bedrohte und fesselte. Für das behauptete finanzielle Motiv (Verlust der Pensionskassengelder) fehlen jegliche Anhaltspunkte. Selbst wenn die Behauptung zuträfe, so wäre der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie Delikte der vorliegenden Art durch dieses Motiv als nicht nachvollziehbar bezeichnet. Die vorinstanzliche Strafzumessung ist zu bestätigen.

Zum Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug mit Ausfällung einer Gesamtstrafe drängen sich keine weiteren Bemerkungen auf. Es kann hier ebenfalls auf das vorinstanzliche Urteil (S. 29) verwiesen werden.

6.

Nach dem Gesagten ist das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Die ausgestandene Haft ist an die Strafe anzurechnen, soweit sie nicht durch die Flucht vom 19. August 2012 bis zum 30. Mai 2014 unterbrochen wurde.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen ordentliche Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die amtliche Verteidigerin ist für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei auf die Honorarnote abgestellt werden kann. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin zurückzuzahlen, sobald seine wirtschaftlichen Verhältnisse dies erlauben.