ad 1+2: Betrug (BGE vom 17.11.15; teilweise gutgeheissen)

1.

Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 EG StPO). Mit der Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 398 Abs. 2 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht angemeldeten und erklärten Berufungen ist einzutreten.

2.

2.1

Die Vorinstanz ging von folgendem Sachverhalt aus: Am 7. April 2008 haben die beiden Berufungskläger namens der Personentransportfirma E_____ (nachfolgend: E_____) bei C_____ ein Darlehen in Höhe von CHF 950'000.– aufgenommen. Dieses Darlehen hätte nach dem Wortlaut des Darlehensvertrags „ausschliesslich zum Zwecke der Vorbereitung und Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 2008“ verwendet werden dürfen. Die Zweckbindung sei für die Darlehensgeberin für die Gewährung des Darlehens ausschlaggebend gewesen. In Tat und Wahrheit hätten die Berufungskläger – beide Verwaltungsräte der E_____ – von Anfang an nicht beabsichtigt, das Darlehen dem vereinbarten Zweck vorzubehalten. Vielmehr hätten sie beabsichtigt, damit andere Verbindlichkeiten der E_____ abzulösen. Die Täuschung der Privatklägerin sei arglistig gewesen, weil diese über eine innere Tatsache getäuscht worden sei und weil zur Täuschung verschiedene Dokumente, unter anderem ein Budget für die EURO 08 sowie eine Liste von bereits eingegangenen Aufträgen, eingesetzt worden seien. Zudem sei eine vorbestehende Geschäftsbeziehung des Berufungsklägers 1 zur Geschädigten als Vertrauensgrundlage für die Täuschung ausgenutzt worden. In der Folge seien die aufgenommenen Mittel vor allem zur Zahlung von aufgelaufenen Forderungen von Firmen verwendet worden, welche den Berufungsklägern nahestanden oder ihnen gehörten. Zahlungen in Höhe von insgesamt CHF 639'125.50 gingen namentlich an die F_____AG, die G_____, die H_____AG und die I_____AG. Indem die Darlehensmittel auf diese Art zweckentfremdet worden seien, sei die Rückzahlung des Darlehens konkret und ernsthaft gefährdet gewesen. Tatsächlich sei die E_____ zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht in der Lage gewesen, das Darlehen zurückzuzahlen. Gestützt auf diese Feststellungen sprach die Vorinstanz die beiden Berufungskläger als Mittäter des Betrugs schuldig.

2.2

Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist wie folgt zu ergänzen: Die beiden Berufungskläger waren neben D_____ Verwaltungsräte der E_____. Der Berufungskläger 2 war Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien, zusammen mit D_____. Der Berufungskläger 1 war Mitglied des Verwaltungsrats ohne Unterschriftsberechtigung (Handelsregisterauszüge, Akten S. 422, 423). Der Berufungskläger 2 war überdies einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift in der F_____AG und in der H_____AG (Handelsregisterauszug, Akten S. 413 und 404). Die gemäss erstinstanzlichem Urteil durch den Betrug ebenfalls begünstigte G_____ war eine Einzelfirma. Inhaber und einziger Zeichnungsberechtigter war der Berufungskläger 2. In der I_____AG war der Berufungskläger 1 Verwaltungsratspräsident mit Unterschrift zu zweien.

Die finanzielle Lage der E_____ per Ende 2007 sowie per 31. März 2008 ergibt sich aus der Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2007, der Zwischenbilanz per 31. März 2008 und dem Bericht der Revisionsstelle vom 31. März 2008 (Separatbeilagen A Nr. 8.2 – 8.6 sowie Beilagen zu Separatbeilagen Nr. 6.2 – 6.4). Aus beiden Abschlüssen zeigt sich eine Überschuldung, sofern der Rangrücktritt eines Gesellschaftsgläubigers nicht berücksichtigt wird. Somit bestand im Frühling 2008 mit Hinblick auf die Durchführung von Aufträgen für die bevorstehende EURO 08 erheblicher Bedarf an liquiden Mitteln.

2.4

2.4.1

Der äussere Ablauf der Ereignisse ist weitgehend unbestritten und von der Vorinstanz korrekt festgestellt worden: D_____ stellte für die E_____ den Kontakt zu Frau C_____ her. In der Folge kam es zu verschiedenen Treffen unter Einbezug des Berufungsklägers 2. An weiteren Treffen mit der Privatklägerin nahmen alle drei Verwaltungsräte der E_____ teil. Am 7. April 2008 fand eine Verwaltungsratssitzung der E_____ statt. Am Abend desselben Tages kam es zur Vertragsunterzeichnung mit der Privatklägerin. Anwesend waren sämtliche Verwaltungsratsmitglieder und die Privatklägerin als Darlehensgeberin. Das Vorgespräch fand in den Räumlichkeiten der I_____AG in Basel statt. Der Darlehensvertrag war von Advokat J_____ von der Anwaltskanzlei […] nach Angaben des Berufungsklägers 1 aufgesetzt worden (vgl. dazu Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, Aussagen Berufungskläger 1, Akten S. 1649). Der Verwaltungsrat der E_____ hatte den Darlehensvertrag somit in einem renommierten Anwaltsbüro aufsetzen lassen. Unbestritten ist auch, dass der Berufungskläger 1, mittlerweile selbst Partner im genannten Büro, dem Anwalt im Vorfeld des Vertragsschlusses die entsprechenden Instruktionen erteilt hatte (vgl. Prot. a.a.O.).

2.4.2

Fest steht weiter, welche Willenserklärungen ausgetauscht wurden. Der Vertrag liegt den Akten als Separatbeilage A Nr. 1.1-1.4 bei. In seinen Vorbemerkungen wird die Situation umrissen, in welcher sich die E_____ befand. Erwähnt wird die angespannte Finanz- und Ertragslage. Sodann wird ausgeführt, dass die E_____ im Hinblick auf die EURO 08 verschiedene Aufträge habe akquirieren können. Diese seien mit einem erheblichen Vorfinanzierungsbedarf verbunden. Zur Abwicklung dieser Aufträge werde angesichts des finanziellen Engpasses frisches Kapital benötigt. Die Darlehensgeberin kenne die derartige Finanz- und Ertragslage. Sie erkläre sich unter den folgenden Bestimmungen bereit, ein Darlehen zu gewähren. Im eigentlichen Vertragsteil, also in Ziff. 2 bis 5 des Vertragswerks, wird dann festgehalten, dass die Darlehensgeberin der Darlehensnehmerin ein Darlehen über CHF 950’000.– ausschliesslich zum Zweck der Vorbereitung und Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 08 gewährt [Schraffierung nicht im Original]. Das Darlehen hat eine feste Laufzeit bis zum 15. August 2008 (Ziff. 4 des Vertrages). Im Weiteren wurde vorgesehen, dass die Darlehensgeberin das Recht hat, bis spätestens zum 15. August 2008 mitzuteilen, ob sie zur Zeichnung an neu zu schaffendem Aktienkapital bereit ist.

Für die Darlehensnehmerin, die E_____, wurde der Vertrag durch alle drei Verwaltungsratsmitglieder der E_____ unterschrieben. D_____ und der Berufungskläger 2 unterschrieben den Vertrag zusätzlich noch als Aktionäre der E_____. C_____ unterschrieb den Vertrag als Darlehensgeberin. Sie überwies anschliessend die Darlehensvaluta am 15. April 2008 auf das [...] Konto der E_____.

2.4.3

Nicht kontrovers und durch Unterlagen belegt ist weiter, dass die E_____ im Zeitraum vom 2. Mai 2008 bis zum 15. August 2008 Zahlungen an Firmen leistete, an welchen die beiden Berufungskläger beteiligt sind, beziehungsweise deren Inhaber sie sind. Die in der Anklageschrift aufgeführten Zahlungen über total CHF 639’125.50 sind unbestritten. Zahlungen erfolgten an die F_____AG (CHF 406'228.40), an die G_____ (CHF 43'040.–), an die H_____AG (CHF 158'949.90) und an die I_____AG (CHF 30'907.20) (Details Akten S. 283 mit Belegstellen zu den Separatbeilage [...] 3).

2.4.4

Unbestritten ist auch, dass die E_____ am 15. August 2008 weder zu einer Rückzahlung noch zu einer Teilrückzahlung des Darlehens in der Lage war. In der anschliessenden, erneut durch Advokat Dr. J_____ aufgesetzten Vereinbarung zwischen den Parteien, mit Zwischenschaltung der vom Berufungskläger 2 beherrschten H_____AG, konnte die Darlehensgeberin unter Verzicht auf eine Restforderung von CHF 600’000.– die Summe von CHF 350’000.– erhältlich machen. Der Verlust der E_____ per 31. August 2008 hatte in den vergangenen fünf Monaten – im Vergleich zum Abschluss per 31. März 2008 – um rund CHF 360’000.– zugenommen (vgl. dazu Separatbeilage A Nr. 4.4.4 und Separatbeilage 6.4). Ausgeglichen wurde dieser Verlust mit dem Forderungsverzicht der Privatklägerin.

2.4.5

Aus diesen Zahlen ergibt sich schliesslich, dass die E_____ bei Unterlassen der Zahlungen an die genannten Firmen über genügend Liquidität verfügt hätte, um das Darlehen an C_____ zurückzubezahlen. Der entsprechende Sanierungsschritt mit Schuldenschnitt über rund CHF 600’000.– wäre diesfalls zu Lasten der obengenannten, den Berufungsklägern nahe stehenden Firmen ergangen. Mit der Einschaltung der Privatklägerin wurde solches vermieden. Dass sie gegenüber der E_____ einen Totalausfall ihres Darlehens hinzunehmen hatte, ist mit Bezug auf die Zahlen unbestritten. Erst in einem weiteren Schritt, nämlich durch die erwähnte Vereinbarung mit der H_____AG, wurde der Schaden im Umfang von CHF 350'000.– ausgeglichen. Dass ihr Vermögen daher um CHF 600'000.– vermindert wurde, darf als Ergebnis einer einfachen Subtraktion ebenfalls als erstellt gelten.

3.

Im Berufungsverfahren ist zu entscheiden, ob diese tatsächlichen Vorgänge von der Vorinstanz zu Recht als Betrug qualifiziert worden sind.

3.1

Des Betrugs macht sich schuldig, wer jemanden in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und den Irrenden so zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB).

3.2

Die Berufungskläger bestreiten im Berufungsverfahren wie schon vor erster Instanz, die Darlehensgeberin getäuscht zu haben. Sie stellen in Abrede, dass das Darlehen nach dem Willen der Parteien ein Projektdarlehen gewesen sei. Vielmehr habe es sich um ein eigentliches Sanierungsdarlehen an die bekanntermassen überschuldete Aktiengesellschaft gehandelt. Aufgrund der desperaten finanziellen Ausgangslage sei auch für die Darlehensgeberin absehbar gewesen, dass der Forderungsverlust drohe, es sei denn, dass mit dem Geschäft der EURO 08 ein gewisser Erfolg erzielt werden könne. Um den Grossauftrag EURO 08 erfüllen zu können, sei es unabdingbar gewesen, die allgemeinen Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin zu erfüllen und die Löhne zu bezahlen. Die Darlehensgeberin sei deshalb nicht getäuscht worden, und die Zahlungen an die F_____AG, G_____, H_____AG und I_____AG hätten dem wahren Willen der Vertragsparteien entsprochen.

3.3

Diese Behauptung vermag in mehrfacher Hinsicht nicht zu überzeugen. Zunächst muss den Berufungsklägern zusammen mit der Vorinstanz, der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin der klare Wortlaut des Darlehensvertrags entgegen gehalten werden. Dem Darlehensvertrag lässt sich entnehmen, dass das Darlehen „ausschliesslich zum Zweck der Vorbereitung und Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 08“ gewährt werde. Dieser Passus lässt keinen Raum für ein Verständnis, dass auch ältere Verbindlichkeiten mit den Darlehensmitteln hätten zurückgezahlt werden können. Eine eklatante Abweichung vom Versprochenen liegt etwa darin, dass mit den Mitteln – kaum dass sie auf dem Konto der E_____ eingetroffen sind – ältere Verbindlichkeiten befriedigt wurden, die in dem druckfrischen Zwischenabschluss vom 31. März 2008 unter „Fremdkapital langfristig“ verbucht worden waren (Beilage 6, Register 1). Dies betrifft die Forderung der H_____AG über CHF 150'000.–, die am 11. Juni 2008 bezahlt worden ist (Akten S. 548).

Dass gerade kein Sanierungsdarlehen, sondern ein Projektkredit formuliert worden ist, ergibt sich im Übrigen mit bemerkenswerter Klarheit aus der schriftlichen Berufungsbegründung des Berufungsklägers 1. Dort wird ausgeführt: „Im Weiteren, mit Blick auf die Ausfertigung des Vertrages im Einzelnen, dürfte es so gewesen sein, dass das in dieser Kanzlei bekanntlich konzentrierte Fachwissen auf dem Gebiet des Insolvenzrechts, und das insbesondere das dort vorhandene Spezialwissen aus dem zeitlich parallel laufenden bundesgerichtlichen Verfahren betreffend paulianischer Anfechtungen im Zusammenhang mit dem Darlehen der K_____ zu Gunsten der L_____ in der Weise in die Ausfertigung des Darlehensvertrages im vorliegenden einflossen, dass der Vertrag ausgesprochen zum Schutze der Berufungsbeklagten 2 (vor etwaigen paulianischen Anfechtungsklagen seitens von anderen Gesellschaftsgläubigern bei Rückzahlung des Darlehens nach Ablauf der vergleichsweise kurzen Laufzeit) so und nicht anders formuliert wurde und absichtlich mit der vordergründig betrachteten engen – Zweckklausel versehen wurde“ (Rz 23).

Zu ergänzen ist diese Passage lediglich damit, dass die Zweckklausel nicht nur vordergründig betrachtet eng war, sondern schlechterdings keine Fragen mehr offen lässt. Selbstverständlich hatte die konkrete Formulierung die beiden Berufungskläger im Detail zu kümmern, entgegen der in der Berufungserklärung des Berufungsklägers 1 vertretenen Ansicht (dort RZ 24). Zugleich wird mit der zitierten Stelle auch klar zugestanden, dass die Anwaltskanzlei der Darlehensnehmerin sowie der Muttergesellschaft H_____AG den Vertrag so ausgestaltet hat, wie es am 1. April 2008 zwischen den Parteien vorbesprochen worden war, worauf sie sich geeinigt hätten und wie dann auch Dr. J_____ instruiert worden sei (vom Berufungskläger 1).

Auch die weiteren Elemente des Darlehensvertrags stützen den Worlaut der Kernabrede. Auf die enge Projektbezogenheit des Darlehens weist hin, dass die Laufzeit kurz gehalten und die Rückzahlung auf den 15. August 2008 terminiert wurde. Von Investition in die E_____ ist im Vertragswerk an keiner Stelle die Rede. Vielmehr hätte die Darlehensnehmerin in einer zweiten Phase eine Option ausüben und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligen können. Weshalb aus diesem Optionsrecht zurückgeschlossen werden muss, dass sie vorher schon eine Investition habe leisten wollen, will entgegen den Berufungsklägern nicht einleuchten. Der Schritt von der blossen Darlehensgeberin zu einer Investorin ist im Vertrag vielmehr klar in zwei zeitliche Abschnitte aufgeteilt worden. Schliesslich bildet auch der tiefe Zins von 2,8 % p.a. das geringe Risiko ab, welches mit dem Darlehenszweck verbunden sein sollte.

Dass mit dem Vertrag genau das erklärt werden sollte, was in seinem Wortlaut zum Ausdruck gebracht wurde, entspricht dem Normalfall eines von einem Anwalt aufgesetzten Vertrags. Von diesem und keinem anderen Verständnis ging auch die Darlehensgeberin aus. Die Version, welche die Berufungskläger zur Verteidigung vorbringen, wies sie stets entschieden zurück (vgl. etwa Einvernahmen, Akten S. 455-463; 568-583; vorinstanzliches Protokoll, Akten S. 1646-1648). Ihre Aussagen zum Darlehen sind stimmig und erweisen sich nicht nur angesichts des klaren Wortlauts, sondern auch bezüglich der wirtschaftlichen Gegebenheiten als plausibel. Sie habe der E_____ kurzfristig Liquidität gewähren wollen. Sie habe kein Sanierungsdarlehen leisten wollen, sondern eine Hilfeleistung für ein konkretes Projekt, nämlich für die EURO 08. Dieses Engagement sei nach ihrer Einschätzung nicht riskant gewesen. Wären etwa Aufträge weggefallen, wären auch entsprechende Kosten nicht angefallen. Die als Darlehenszins vereinbarten 2,8% hätten dem Zinssatz entsprochen, den sie auch auf ihrer Bank erhalten hätte. Auch daran sei ersichtlich, dass sie nicht willens gewesen sei, ein risikobehaftetes Sanierungsdarlehen zu gewähren. In dem von Advokat Dr. J_____ vorbereiteten Vertragsdokument war der Zins zunächst sogar mit lediglich 2% beziffert worden; bei der Unterzeichnung wurde er handschriftlich auf 2,8% korrigiert (illustrativ ihre Aussagen, Akten S. 456).

Zur Abrundung sei erwähnt, dass auch der dritte Verwaltungsrat, D_____, vom naheliegenden Verständnis des Darlehensvertrags ausging: Nämlich davon, dass das Darlehen nach dem Erklärten nur für die Vorbereitung und Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 08 verwendet werden durfte. Zuletzt bestätigte er dies mit seinen klaren und differenzierten Ausführungen anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht. Wäre es um ein Sanierungsdarlehen gegangen, hätte er damals C_____ danach gefragt. Es sei aber ausschliesslich um ein Darlehen für die EURO 08 gegangen. Bereits im Ermittlungsverfahren hatte D_____ hierzu ausgesagt, er hätte andernfalls C_____ auch gefragt, ob sie einen gewissen Anteil Geld für die EURO 08 und einen gewissen Anteil Geld für die Fortführung der Gesellschaft bereitstellen würde. Dies sei von ihm aber absolut nicht so gedacht gewesen (Akten S. 428). Diesen Standpunkt bestätigte er vor Appellationsgericht ausdrücklich (Verhandlungsprotokoll S. 6).

3.4

Somit handelte es sich beim Darlehen um ein zweckgebundenes Darlehen, das ausschliesslich zur Finanzierung der Aufträge im Zusammenhang mit der EURO 08, die eben zum Teil vorfinanziert werden mussten, dienen sollte. Dies entspricht dem nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegten Inhalt des Vertrags. Ebenso wie Verwaltungsrat D_____ durfte die Darlehensgeberin hiervon ausgehen. Weiter steht angesichts ihrer oben dargelegten Erklärungen fest, dass die Zweckbindung des Darlehens für sie für den Vertragsschluss ausschlaggebend war.

Es war dabei keineswegs so, dass die Gewährung dieses Projektdarlehens in sich sinnlos gewesen wäre und von Anfang an ein mit einem Sanierungskredit vergleichbar riskantes Geschäft gewesen wäre. Wäre nämlich die Darlehensvaluta tatsächlich nur im Zusammenhang mit Aufträgen für die EURO 08 bereitgehalten und verwendet worden, so wäre angesichts der angeblich vielen Stornierungen von Aufträgen – die gesamte zur Verfügung gestellte Liquidität gar nicht voll benötigt worden und hätte also schon aus diesem Grund zurückbezahlt werden können. Die Vorfinanzierungsquote hätte schätzungsweise 1/3 betragen sollen. Aus dem reduzierten EURO 08-Geschäft als solches soll sodann gar kein Verlust resultiert haben; es sei vielmehr null auf null aufgegangen. Die diesbezüglich eingesetzten Mittel wären also ebenfalls wieder zurückgeflossen und hätten somit die Darlehensrückzahlung erlaubt. Selbst wenn die E_____ also keinen Gewinn erwirtschaftet hätte, wäre die Darlehensrückzahlung möglich gewesen. Insofern spielen auch die Budgets nicht eine immense Rolle und die Darlehensgeberin hat zu Recht auch nicht zu sehr darauf abgestellt. Konkret gefährdet wurde die Darlehensrückzahlung dadurch, dass die Mittel konkret zur Umschuldung verwendet worden sind und damit die Liquidität jedenfalls im Umfang von CHF 600`000.– vernichtet wurde. Genau zur Absicherung gegen dieses Risiko war das Darlehen projektspezifisch besprochen und dem Einsatz für dieses Projekt vorbehalten worden.

3.5

Soweit die Berufungskläger vorbringen, die Zahlungen der E_____ an ihnen nahestehende Firmen hätten der vertraglichen Abrede entsprochen, vermögen sie daher nicht durchzudringen. Vielmehr steht das Gegenteil fest. Die für die Durchführung der Aufträge für die EURO 08 unerlässliche Liquidität wurde umgehend wieder abgebaut, indem alte Forderungen von Gesellschaftsgläubigern, insbesondere Gläubiger, die mit der E_____ verbunden waren, bereinigt wurden. Damit wurde die angeblich für die Durchführung der EURO 08 beabsichtigte Liquiditätsspritze ihrer Wirksamkeit beraubt. So ist nicht ersichtlich, dass die Zahlungen an die F_____AG im Zusammenhang mit dem Leasing von Fahrzeugen für die EURO 08 gestanden wären, wie dies behauptet wird. Vielmehr erhellt aus den Aufstellungen, dass der Fahrzeugbestand stets derselbe war und im Hinblick auf die EURO 08 nicht vergrössert wurde. Die Rechnung für das Leasing von Fahrzeugen blieb von Februar bis Juli 2008 konstant (Akten S. 548 – 551; zum Fahrzeugbestand auch Separatbeilagen Zahlungen zu Lasten [...] Konto Nr. 169). Hingegen wurden Rechnungen für Leasing und Treibstoff der Monate Februar bis Mai 2008 erst nach dem Eingang der Darlehensmittel bezahlt. Mit Sicherheit besteht hier kein Bezug zur EURO, die erst im Juni 2008 stattfand. Es kann auch nicht von einer „Vorfinanzierung“ die Rede sein; diesbezüglich wurden klarerweise alte Schulden beglichen. Auch die Zahlungen an die H_____AG, unter anderem die erwähnte Rückzahlung von „Fremdkapital, langfristig“, sowie die Zahlungen an die G_____ und die I_____AG („für Leistungen Februar“) dienten nicht der Vorbereitung und Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 08, deren Vorfinanzierungsbedarf mit dem Darlehen gedeckt werden sollte (Ziff. 1.1 Darlehensvertrag). Auch diesbezüglich wurde offensichtlich nicht vor-, sondern nachfinanziert, und zwar ohne Bezug zum Darlehenszweck.

Der Hinweis des Berufungsklägers 2, die alten Schulden seien in der Zwischenbilanz per 31. März 2008 bereits erfasst und erfolgswirksam verbucht worden, ändert nichts daran, dass es an jenem Stichtag an Liquidität fehlte. Liquidität wurde erst mit dem Zufluss der Darlehensvaluta geschaffen. Diese wurden in der Folge statt für Aufträge im Zusammenhang mit der EURO 08 zu einer Umschuldung herangezogen. Gerade dies entsprach nicht der Zweckbestimmung des Darlehens. Der weitere Hinweis des Berufungsklägers 1, es seien auch andere liquide Mittel (Debitoreneingänge) zur Verfügung gestanden, um die Schulden an die H_____AG und die F_____AG abzulösen, ist ein Scheinargument. Denn den Debitoreneingängen stand jeweils ein entsprechender Aufwand gegenüber. Die Liquidität zur Schuldentilgung im Umfang von rund CHF 630’000.– von April 2008 bis August 2008 schuf alleine die Privatklägerin mit ihrem Darlehen, welche später im entsprechenden Umfang auf die Rückzahlung verzichten musste. Kein anderer Gläubiger, insbesondere nicht die der E_____ nahestehenden Firmen wie die H_____AG oder die F_____AG, erlitten diesbezüglich einen Schuldenschnitt. Damit das Darlehen der Privatklägerin für EURO 08 Aufträge verwendet werden kann, hätten diese Gesellschaftsgläubiger ihre – alten – Forderungen mindestens einfach stehen lassen müssen.

3.6

Der Argumentation der Berufungskläger ist auch der Standpunkt zu entnehmen, sie seien zumindest subjektiv von einem Verständnis ausgegangen, wonach sie mit den Mitteln auch allgemeine Verbindlichkeiten der E_____ hätten befriedigen dürfen. Der Berufungskläger 2 bringt vor, dass der „Geist und die Überzeugung“ des Darlehensvertrags nach seinem Verständnis darin bestanden habe, mit den Darlehensmitteln das Tagesgeschäft aufrecht zu erhalten (Verhandlungsprotokoll S. 4). Indessen ist angesichts des klaren Wortlauts der Abrede nicht ersichtlich, worauf sich ein solches Verständnis hätte stützen können. Unerfindlich ist, weshalb die Abmachung dann nicht auch dementsprechend formuliert worden wäre. Im Übrigen hätte es, falls das Darlehen auch für das Tagesgeschäft hätte eingesetzt werden dürfen, wiederum an liquiden Mitteln für die Durchführung von Aufträgen im Zusammenhang mit der EURO 08 gefehlt. Es kommt dazu, dass die Befriedigung einer Darlehensforderung der H_____AG gegen die E_____, welche im März als „Fremdkapital langfristig“ verbucht wurde, schwerlich als Aufrechterhaltung des Tagesgeschäfts gelten kann. Auch das Vorbringen des Berufungsklägers 1, dass mittels der EURO 08 die E_____ hätte saniert werden müssen, woraus wohl geschlossen werden müsste, dass indirekt doch ein Sanierungsdarlehen gegeben worden sei, deckt sich nicht mit dem normativen Gehalt des Erklärten (vgl. oben Ziff. 3.4). Ein derart abweichendes Verständnis kann auch nicht mehr als blosses vertragliches Missverständnis abgetan werden. Dass die beiden Berufungskläger um den normativen Gehalt ihrer Erklärungen wussten, leidet angesichts der Klarheit der abgegebenen Erklärung keinen Zweifel. Der bis vor Appellationsgericht vertretene Standpunkt der Berufungskläger, wonach die Mittel gemäss ihrem damaligen Verständnis des Vertrags verwendet worden seien, muss letztlich so gedeutet werden, dass die beiden Berufungskläger bei Vertragsschluss hinsichtlich der Zweckbindung mit einer Mentalreservation gehandelt haben. Die beiden Berufungskläger erklärten bewusst etwas, was nicht ihrer eigentlichen Absicht entsprach. In strafrechtlicher Hinsicht stellt eine Mentalreservation eine Täuschung dar.

4.

4.1

Der vorstehend dargelegte Sachverhalt stellt einen Betrug dar. Die Privatklägerin ist mit der Vereinbarung vom 7. April 2008 getäuscht worden. Die Berufungskläger 1 und 2 erklärten gegenüber der Darlehensgeberin eine Zweckbindung, strebten aber eine allgemeine Verwendung der Mittel an. Diese Täuschung muss als arglistig im Sinne von Art. 146 StGB bezeichnet werden. Eine Mentalreservation stellt eine Täuschung über eine innere Tatsache dar und kann als solche vom Gegenüber unmöglich erkannt werden. Es ist unerfindlich, welche Vorsichtsmassnahmen die Darlehensgeberin hätte ergreifen können, um die Mentalreservation der Berufungskläger 1 und 2 zu erkennen. Vorliegend ergibt sich die Arglist auch daraus, dass die Darlehensgeberin mit zwei der Verwaltungsräte bereits bekannt war beziehungsweise erfolgreich geschäftlich verkehrt hatte; unter anderem eben mit dem Berufungskläger 1. Sie hatte somit keinerlei Anlass zu vermuten, dass die Projektfinanzierung nur vorgeschoben werde, um alte Schulden tilgen zu können. Die irregeführte Privatklägerin hat über ihr Vermögen verfügt und die Darlehensvaluta an die E_____ ausgerichtet. Wie dargelegt worden ist, war die arglistige Täuschung für die Darlehensvergabe entscheidend. Die Privatklägerin hätte der E_____ zu den vereinbarten Konditionen kein Darlehen zu Sanierungszwecken gegeben. Entgegen dem Vorbringen der Berufungskläger war das Budget der E_____ 2008 für die Willensbildung der Privatklägerin von keiner entscheidenden Bedeutung. Sie ging davon aus, dass ihr Darlehen nur für Aufträge im Rahmen der EURO 08 eingesetzt würde. Solange diese Aufträge anschliessend bezahlt würden, was bei Schuldnern derartiger Events die Regel ist, wäre die Rückzahlung gesichert gewesen. Ob das Geschäft EURO 08 hingegen mit einem Gewinn abgeschlossen worden wäre, war für die Darlehensgeberin kein entscheidender Punkt. Für sie war von Bedeutung, dass dem von ihr für die EURO 08 finanzierten Aufwand ein entsprechender Ertrag gegenüber gestanden und sie somit ihr Darlehen wieder zurück erhalten hätte. Ein allfälliger Gewinn wäre der E_____ verblieben und hätte dieser somit eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage gebracht.

Mit Bezug auf den strafrechtlich relevanten Schaden sind die vorinstanzlichen Ausführungen ebenfalls korrekt. Nachdem die Darlehensvaluta in Übereinstimmung mit der ursprünglichen Absicht der Berufungskläger 1 und 2 für die Umschuldung der E_____ eingesetzt wurden, war die Darlehensrückforderung von Anfang an in hohem Mass gefährdet. Das Risiko des Ausfalls hat sich in der Folge sogar realisiert. Die Privatklägerin sah sich schliesslich mit den Alternativen konfrontiert, einen Forderungsverzicht über CHF 600’000.– zu erklären, um über die H_____AG noch CHF 350’000.– zu erhalten, oder ganz auf die Rückzahlung zu verzichten. Das Darlehen war jedoch als Ganzes gefährdet. Darin, dass der Darlehensgeberin später gegen Verzicht auf CHF 600'000.– von der H_____AG der Betrag von CHF 350'000.– ausbezahlt wurde, liegt bloss eine nachträgliche Schadensverminderung.

Auch in subjektiver Hinsicht haben die Berufungskläger den Betrugstatbestand erfüllt. Die Täuschung erfolgte vorsätzlich. Die täuschende Erklärung wurde über den eigens instruierten Anwalt abgegeben. Die Behauptung der Berufungskläger, sie hätten die Erklärung anders verstanden, wurde oben als Schutzbehauptung entlarvt. Schliesslich liegt auch die Bereicherungsabsicht liegt vor. Der E_____ sollten Sanierungsmittel zugänglich gemacht werden, die ihr von der Vertragspartnerin zu diesen Bedingungen nicht gewährt worden wären.

4.2

Was die Berufungskläger über die bereits erwähnten Einwände hinaus gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch vorbringen, vermag ebenso wenig zu überzeugen wie ihre Ausführungen zum Darlehenszweck. Der Berufungskläger 1 weist etwa darauf hin, dass er weder zeichnungsberechtigt gewesen sei, noch seine Tätigkeit in den Büroräumlichkeiten der E_____ entfaltet habe. Dies mag zutreffen. Dennoch unterschieb er den Darlehensvertrag, den er zuvor durch seinen Anwalt redigieren lassen hatte, selbst. Weiter bringt der Berufungskläger 1 vor, erst im August 2008 von einer Mitarbeiterin von der konkreten Verwendung der Darlehensvaluta erfahren zu haben. Dies erscheint insofern als wenig glaubwürdig, als seine I_____AG bereits am 30. April 2008 eine Zahlung in der Höhe eines fünfstelligen Frankenbetrags „für Dienstleistungen Februar“ von der überschuldeten E_____ erhalten hat. Doch dies kann letztlich offen bleiben. Selbst wenn man ihm hier zugute hält, dass er diesen Zahlungseingang als „einen von Tausenden“ (Verhandlungsprotokoll S. 10) nicht bemerkt hätte, stösst die Einwendung grundsätzlich ins Leere. Denn der Berufungskläger 1 beharrte sogar noch in der Berufungserklärung darauf, die Verwendung der Darlehensvaluta zur Glattstellung der bereits bestehenden alten Forderungen habe dem Darlehensvertragszweck entsprochen. Insofern macht er seine eigene Argumentation in diesem Punkt wieder rückgängig. Auch in der Verhandlung vor Appellationsgericht vertrat er diese Auffassung (Verhandlungsprotokoll S. 10). Hier führte er zwar aus, die Zahlungen an die H_____AG seien wohl nicht korrekt gewesen, aber die Zahlungen an die F_____AG möglicherweise schon. Wie gezeigt wurde, liessen sich auch diese Zahlungen (alte Treibstoffrechnungen und alte sowie laufende Kosten der für den weiteren Geschäftsgang eingesetzten Flotte, die nicht etwa für die EURO 08 speziell angeheuert wurde), eindeutig nicht mit dem Darlehenszweck in Einklang bringen. Dass der Berufungskläger 1 die Zahlungen an die F_____AG bis heute als richtig erachtet, lässt keinen anderen Rückschluss zu, als dass er eine derartige Verwendung der Mittel zu Sanierungszwecken schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezweckt hat.

Deshalb scheitert auch die Geltendmachung eines Sachverhaltsirrtums gemäss Art. 13 StGB durch den Berufungskläger 1. Gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat, wenn dieser in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt gehandelt hat. Vorliegend befand sich einzig die Geschädigte in einem Irrtum. Dieser beschlug die wahren Absichten der Darlehensnehmer und wurde von diesen durch Täuschung verursacht. Die Berufungskläger selbst haben sich nicht in einem Irrtum befunden. Ihre diesbezüglichen Vorbringen sind, wie gezeigt wurde, durch die Fakten widerlegt und auch gar nicht konsistent, zumal sie teilweise heute noch, wenn auch erfolglos, die Rechtmässigkeit der Mittelverwendung behaupten. Fehlt es an einem Irrtum, erübrigen sich weitere Ausführungen zu Art. 13 StGB.

Ohne Aussagekraft ist das Vorbringen des Berufungsklägers 1, dass die Darlehensgeberin die Darlehenssumme auf das allgemeine Geschäftskonto der E_____ überwiesen habe und nicht etwa auf ein besonderes EURO 08-Projektkonto. Selbstverständlich kann aus einem solchen Vorgehen in keiner Weise darauf geschlossen werden, dass die Darlehensgeberin entgegen dem Vereinbarten eine allgemeine Mittelverwendung genehmigt hätte. In keinem Fall brauchte sich die Darlehensgeberin um die Nomenklatur der E_____-Konten oder die Kontenstruktur der E_____ kümmern. Die weiteren Ausführungen betreffend eine Vermischung der Mittel erweisen sich als unbehelflich.

Der Berufungskläger 1 streicht weiter hervor, lediglich Steuerberater, nicht aber rechtlicher Berater „und schon gar nicht vertragsrechtlicher Berater“ der E_____ gewesen zu sein (Berufungserklärung Rz 25). Weiter unten in derselben Eingabe bezeichnet er sich – ungeachtet seines Verwaltungsratsmandats – als externen Berater“ (Rz 27). Was sich aus solchen Vorbringen für seinen Standpunkt ableiten lassen soll, ist unerfindlich. Die tatbestandsmässige Handlung liegt in der persönlichen Abgabe einer täuschenden Erklärung. Die strafrechtliche Verantwortung dafür trägt der Berufungskläger 1 unabhängig davon, welche Beratungsaufgaben er für die E_____ wahrnahm.

Die Berufungskläger erheben in ihren umfangreichen Eingaben noch zahlreiche weitere Einwände. Sie gehen teilweise grundsätzlich an der Sache vorbei (etwa Verteidigung gegen den Vorwurf der Veruntreuung) oder stehen zueinander in inneren Widersprüchen. Ihnen ist gemein, dass sie am Schuldspruch nichts zu ändern vermögen. So lässt sich aus dem von beiden Berufungsklägern herangezogenen Bundesgerichtsentscheid 6B.714/2012 vom 17. September 2013 nichts für deren Standpunkt ableiten. Die dortige Konstellation unterscheidet sich in mannigfaltiger Hinsicht von der vorliegenden. Ein augenfälliger Unterschied besteht darin, dass in jenem Fall „aus anderen Quellen stammende, frei verfügbare Vermögenswerte“ im Sinne des Vertragszwecks verwendet werden konnten. Dies ist hier nicht der Fall. Auch im Übrigen lässt sich aus den Erwägungen jenes Entscheids nichts für den Standpunkt der Berufungskläger ableiten. Der vom Berufungskläger 2 angeregte „Grossmuttertest“ würde schliesslich mit Sicherheit zu dessen Ungunsten ausfallen. Wer, wie vom Berufungskläger 2 vorgeschlagen, als „unbedarfter Betrachter“ den Darlehensvertrags liest, sich dann die Zahlungen und schliesslich die Vermögensstände der Darlehensgeberin sowie der begünstigten Firmen vor Augen führt, dürfte keine Zweifel daran haben, dass hier kein normaler Darlehensausfall, sondern ein Betrug vorliegt.

5.

Der angefochtene Schuldspruch ist nach dem Gesagten für beide Berufungskläger zu bestätigen. Die Strafzumessung ist nicht angefochten worden. Sie ist in keiner Weise zu beanstanden und mit Verweis auf die vollständigen Ausführungen der Vorinstanz zu bestätigen. Die Voraussetzungen für eine Umgangnahme von Strafe gemäss Art. 53 StGB sind entgegen dem Vorbringen des Berufungsklägers 2 eindeutig – in geradezu eklatanter Weise – nicht erfüllt.

6.

6.1

Die Berufung richtet sich auch gegen den Zivilpunkt. Beide Berufungskläger beantragen die Abweisung der Zivilklage. Sie haben ihre Standpunkte in zwei umfangreichen Eingaben sowie in den Plädoyers kundgetan. Zunächst fechten sie die Verurteilung zu Schadenersatz mit dem Argument an, dass keine unerlaubte Handlung begangen worden sei. Deshalb entfalle der von der Vorinstanz heran gezogene Art. 41 OR als Anspruchsgrundlage. Dieses Argument verliert mit der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche seine Grundlage. Mit der Bestätigung der Schuldsprüche wegen Betrugs steht die Widerrechtlichkeit der Vermögensschädigung fest. Auch der Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Schaden sowie am Verschulden steht nach dem Gesagten ausser Zweifel.

6.2

Im Sinne einer Einwendung berufen sich beide Berufungskläger auf eine Vereinbarung, die sie mit der Privatklägerin am 24. September 2008 abgeschlossen hätten. In diesem Dokument erklärt die Privatklägerin, ihre Darlehensforderung zum Preis von CHF 350'000.– an die H_____AG zu zedieren. Zudem erklären sich die Parteien darin per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche für auseinandergesetzt. Die Vereinbarung trägt die Unterschrift der Privatklägerin sowie viermal diejenige von Anwalt Dr. J_____. Advokat Dr. J_____ unterzeichnete nämlich zugleich für die H_____AG, die E_____ sowie die beiden Berufungskläger. Die Vereinbarung enthält ungewöhnliche und weitreichende Abreden, indem sie gegenüber einer Vielzahl von Akteuren eine schwer nachvollziehbare Drittwirkung zu Lasten der Privatklägerin anstrebt (Ziff 4.1), der Privatklägerin den in diesem Zeitpunkt unzulässigen Verzicht auf eine Strafanzeige abverlangt (Ziff. 4.2) und ihr „striktes Stillschweigen“ auferlegt (Ziff. 5.1).

Die Vorinstanz hat zu Recht nicht auf dieses Dokument abgestellt. Die Vereinbarung erweist sich nach vertragsrechtlichen Gesichtspunkten unter mehreren Aspekten als hinfällig. Zunächst fehlt es ihr an der objektiven Geschäftsgrundlage. Offenkundig stellt der Darlehensvertrag die objektive Geschäftsgrundlage der folgenden Vereinbarung dar (vgl. auch den Ingress des Dokuments Ziff. 1.1). Der Darlehensvertrag ist aber das Ergebnis eines Betrugs. Er fällt, wie die Vorinstanz knapp aber zutreffend gefolgert hat, auch zivilrechtlich als tragfähige Grundlage für eine anschliessende Vereinbarung ausser Betracht. Sofern dies nicht eo ipso gilt, ergibt sich dies aus der Anfechtung durch die Privatklägerin. Entgegen der Ansicht der Berufungskläger unterliegt die Vereinbarung vom 24. September 2008 durchaus der Irrtumsanfechtung und auch den übrigen Regelungen der Vertragsaufhebung (vgl. dazu etwa Gauch, Der aussergerichtliche Vergleich, in: Innominatverträge, Festgabe Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 15; Gauch, Die Übervorteilung, in: recht 3/1989 S. 1, 6). Völlig fraglos ist dies in der vorliegenden Konstellation, in welcher die Geschäftsgrundlage durch ein Verbrechen herbei geführt worden ist. Die Privatklägerin hat sowohl den Darlehensvertrag vom 7. April 2008 wie auch die „Vereinbarung vom 24. September 2008“ am 4. August 2009 angefochten (Separatbeilage A Nr. 11.36). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Privatklägerin erst ab der Anzeigeerstattung am 4. August 2009 im Rahmen des Strafverfahrens konkrete Kenntnis von den tatsächlichen Umständen und der absichtlichen Täuschung erhalten hat. Die Anfechtung erweist sich nach den massgebenden obligationenrechtlichen Bestimmungen als rechtzeitig und wirksam. Der mit dem Schreiben vom 4. August 2009 geltend gemachte Grundlagenirrtum betrifft wie erwähnt den Darlehensvertrag als objektive Geschäftsgrundlage. Selbstverständlich durfte die Privatklägerin von einem gültigen Grundgeschäft ausgehen und musste, zumindest zum damaligen Zeitpunkt, nicht von einem Betrugsakt ausgehen. Dass eine strafbare Handlung vorliegt, konnte die Privatklägerin erst nach Akteneinsicht erkennen, denn von Seiten der Berufungskläger wurden ihr keine Zahlen vorgelegt – es ist unbestritten, dass dies bis heute nicht geschah. Die geltend gemachte absichtliche Täuschung ist darin zu erkennen, dass der Privatklägerin im Vorfeld der Vereinbarung der Eindruck vermittelt wurde, der Verlust des Darlehens resultiere aus einem schlechten Geschäftsgang; die EURO 08 sei nicht so gut gelaufen (Verhandlungsprotokoll S. 8). In diesem Sinn nimmt sich auch die Ziff. 1.2 der Vereinbarung aus. Der entsprechende Passus ist zwar bezeichnenderweise vage ausgefallen, musste aber in diesem Sinne verstanden werden: „Nach Auszahlung des Darlehens hat sich die Vermögens- und Ertragslage der […] dramatisch verschlechtert“ (Ziff. 1.2 der Vereinbarung). Verschwiegen wurde, wie sich Aufwand und Ertrag aus der EURO 08 darstellten. Es kommt schliesslich noch dazu, dass der Privatklägerin als Alternative zu der Vereinbarung der Totalverlust ihres Darlehens in Aussicht gestellt worden ist. Sie ist vom damaligen Rechtsvertreter der Berufungskläger, Advokat Dr. J_____, ungeachtet des bekannten Umstands, dass sie selbst anwaltlich vertreten war, direkt kontaktiert worden. Zusammen mit der Aufforderung an die Privatklägerin, innert 2-3 Tagen über die Vereinbarung zu entscheiden (Verhandlungsprotokoll S. 8) muss das Vorgehen auch hinsichtlich der Anfechtungsgründe der Furchterregung und der Übervorteilung als absolut grenzwertig bezeichnet werden. Aus diesen Gründen kann die Vereinbarung vom 24. September 2008 rechtlich keinen Bestand haben. Die entsprechende Einwendung der Berufungskläger erweist sich als haltlos.

6.3

Die weiteren Vorbringen der Berufungskläger mit Bezug auf den Zivilpunkt vermögen ebenso wenig zu überzeugen. Klarerweise kann bezüglich der Anfechtung der Vereinbarung vom 24. September 2008 durch die Privatklägerin nicht von Rechtsmissbrauch gesprochen werden. Die Höhe der Schadenssumme ist von der Vorinstanz ungeachtet der Einwände der Berufungskläger korrekt festgestellt worden. Einwände gegen die Kausalität, die Substantiierung des Schadens oder die Parteientschädigung vermögen nicht zu überzeugen. Lediglich in einer Hinsicht drängt sich eine Präzisierung der Urteilserwägungen der Vorinstanz auf: Das Institut des zivilrechtlichen Durchgriffs (i.c. von der H_____AG auf den Berufungskläger 2) muss vorliegend zur Begründung der Schadenersatzpflicht nicht herangezogen werden. Die Schadenersatzpflicht ergibt sich direkt aus dem Umstand, dass die beiden Berufungskläger eine deliktische Handlung begangen und den bei der Privatklägerin eingetretenen Schaden direkt verursacht haben.

7.

Die Berufungen erweisen sich nach dem Gesagten in allen Punkten als unbegründet und das erstinstanzliche Urteil ist vollumfänglich zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Zudem haben sie der Privatklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese bemisst sich gemäss dem ausgewiesenen angemessenen Aufwand für deren Rechtsvertretung.