Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit) und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, Strafzumessung, Widerruf der Vorstrafe und ambulante Massnahme

1.

1.1

Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Berufungsklägerin ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass die Legitimation betreffend Anschlussberufung gegeben ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Vorliegend betrifft dies den Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a BetmG), die Einstellung des Verfahrens wegen Betäubungsmittelkonsums vor dem 28. August 2015, die Verfügung über die Beschlagnahme und die Entschädigung des damaligen amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren.

2.

2.1

Die vorliegende Berufung der Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die Berufungsklägerin macht geltend, die aus der Telefonkontrolle ersichtlichen Treffen zum Zweck der Übernahme von Betäubungsmitteln würden keinen Handel belegen, denn sie habe zugestandenermassen Betäubungsmittel konsumiert, welche sie auf diesem Wege beschafft habe (Berufungsbegründung, Akten S. 3011 ff. Rz. 9). Hinsichtlich der so beschafften Mengen sei die von der Vorinstanz vorgenommene Schätzung nicht haltbar, denn es sei nicht erstellt, dass es bei jedem Treffen zu einer Übergabe gekommen sei, und die Berufungsklägerin habe zudem glaubhaft ausgeführt, dass sie nicht bei jedem Treffen fünf Gramm erhalten habe, sondern manchmal auch weniger oder gar nichts (Rz. 10). Es würden die wenigen Protokollstellen angeführt, welche den Verdacht auf Handel durch die Berufungsklägerin nahelegen könnten, hingegen werde durch die Vorinstanz nicht dargelegt, woraus sich zweifelsfrei ein regelmässiger Handel ergeben solle. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Berufungsklägerin angegeben habe, sie habe zuweilen grössere Mengen bestellt als sie dann bezogen habe, damit die Dealer überhaupt zu ihr gekommen seien (Rz. 12). Aus diesen Gründen sei die vorinstanzliche Schätzung von 930 Gramm Heroin nicht haltbar. Auch bezüglich des Kokains sei es reine Spekulation, dass die Berufungsklägerin jeweils ein Gramm gekauft habe ‒ sie habe ausgeführt, dass sie normalerweise nur ein halbes Gramm bestellt habe und manchmal auch hier mehr, um die Händler zu einem Treffen zu bewegen, bei dem sie dann weniger gekauft habe als telefonisch vereinbart. Im Zweifel müsse davon ausgegangen werden, dass die Berufungsklägerin jeweils nur so viel bezogen habe, wie sie einerseits für ihren Eigenbedarf gebraucht habe und andererseits mit ihrem bescheidenen Einkommen habe bezahlen können. Die Vorinstanz sei zudem von zu hohen Einkaufspreisen ausgegangen, was die angestellte Rechnung verfälsche. Die Berufungsklägerin habe angegeben, anstatt der von der Staatsanwaltschaft angenommenen CHF 70.‒ für fünf Gramm Heroin habe sie CHF 50.‒ bis 60.‒ bezahlt. Bei der Hausdurchsuchung seien weder Bargeld oder Verpackungsmaterial noch Streckmittel oder eine Waage gefunden worden, die auf einen Weiterverkauf hindeuten würden, und kein einziger Verkauf sei von der Polizei observiert oder ein Abnehmer identifiziert und befragt worden. Schliesslich würden weder in der Anklageschrift noch im angefochtenen Urteil konkrete Verkaufshandlungen geschildert. Die Berufungsklägerin sei damit vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit) freizusprechen.

2.2

2.2.1

Wenn die Verteidigung vorbringt, es seien von Anklage und Vorinstanz keine konkreten Verkaufshandlungen geschildert worden und damit die Verletzung des Akkusationsprinzips rügt, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Akten S. 2882). Sie hat sich bereits mit den dahingehenden Rügen des damaligen Verteidigers auseinandergesetzt und zutreffend erwogen, dass der Anklagegrundsatz sicherstellt, dass die beschuldigte Person weiss, was ihr vorgeworfen wird und sie sich in der Folge wirksam verteidigen kann. Da die Betäubungsmittelverkäufe im Gegensatz zu den Bezügen mehrheitlich nicht aus der Telefonkontrolle hervorgehen, konnte die Staatsanwaltschaft letztere in zeitlicher und örtlicher Hinsicht nicht präziser schildern, als sie dies getan hat. Die Verteidigung gegen den Vorwurf des Betäubungsmittelhandels war dennoch problemlos möglich.

2.2.2

Nach Ansicht der Berufungsklägerin lassen sich keinerlei Verkaufshandlungen nachweisen. Aus der vorliegenden Telefonkontrolle geht indes zweifelsfrei hervor, dass sie nicht nur Betäubungsmittel bezogen, sondern diese teilweise auch weiterverkauft hat, wenn die Telefonate mit den Abnehmern auch den deutlich kleineren Teil der abgehörten Gespräche ausmachen. Die Verteidigung hat sich nicht zu den von der Vorinstanz zitierten Gesprächen geäussert, die nicht anders zu deuten sind, als dass der Weiterverkauf von Betäubungsmitteln besprochen wurde (Urteil Vorinstanz, Akten S. 2884 f.).

2.2.3

Was die bezogenen Mengen anbelangt, sind auf Telefonkontrollen basierende Berechnungen regelmässig mit Unsicherheiten behaftet, wobei die Vorinstanz den Annahmen der Staatsanwaltschaft bereits kritisch begegnet ist und diese teilweise zu Gunsten der Berufungsklägerin korrigiert hat. So hat das Strafgericht zwar ‒ basierend auf den Aussagen der Berufungsklägerin selbst ‒ eine Standardbezugsmenge von fünf Gramm Heroin angenommen, die Hypothese der Staatsanwaltschaft, wonach Bestellungen ohne Mengenangabe aufgrund einer Codierung stets drei Mal fünf Gramm bedeutet hätten, jedoch verworfen und zu Gunsten der Berufungsklägerin jeweils nur fünf Gramm angenommen (E. 3. a, Akten S. 2885 f.). Auch bezüglich der inkriminierten Kokainverkäufe wurde die These der Staatsanwaltschaft, wonach die Standardbezugsmenge fünf Gramm betragen haben soll, nicht übernommen. Die bestellten Kokainmengen wurden als Mengen in Gramm und nicht als Anzahl Einheiten zu fünf Gramm interpretiert (E. 3. b, Akten S. 2886). Im Einzelnen kann dazu auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden.

Wenn die Berufungsklägerin geltend macht, sie habe bei ihren Lieferanten zuweilen grössere Betäubungsmittelmengen bestellt, als sie ihnen dann tatsächlich abgenommen habe, so kann dies ‒ wenn überhaupt ‒ höchstens in Einzelfällen geschehen sei, da sie ansonsten rasch gar nicht mehr beliefert worden wäre. Darauf angesprochen hat sie in der Berufungsverhandlung ausgeführt, der Betäubungsmittelmarkt sei damals stark umkämpft gewesen, weshalb die Händler auch kleinste Mengen verkauft hätten (Prot., Akten S. 3098). Dies widerlegt jedoch ihre Aussage, wonach sie grössere Bestellungen habe tätigen müssen, um überhaupt beliefert zu werden.

Die Berechnung der Vorinstanz, welche der Berufungsklägerin die ‒ grossmehrheitlich zusammen mit [...] ‒ getätigten Bezüge von 930 Gramm Heroingemisch und 77 Gramm Kokaingemisch zur Last legt, sind nicht zu beanstanden, und der Bezug in dieser Grössenordnung ist erstellt.

2.2.4

Auch bezüglich der Berechnung, welcher Anteil des gekauften Kokains und Heroins auf den Eigenkonsum entfiel und wie gross demzufolge die weiterverkaufte Menge war, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, deren Kalkulation auf den bekannt gewordenen Kauf- und Verkaufspreisen sowie den legal verfügbaren Mitteln der beiden Beschuldigten basiert. Die Berufungsklägerin war offensichtlich schwer heroinabhängig, was sich bereits aus ihre Aufnahme ins Janus-Programm ergibt, und verfügte neben Sozialhilfe über keinerlei legales Einkommen. Weitere Einkünfte, welche diese Rechnung entscheidend verfälschen könnten ‒ etwa Prostitution oder deliktische Einkünfte ausserhalb des Drogenhandels ‒ sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

Die Vorinstanz hat als erstellt erachtet, dass die Berufungsklägerin den Verkauf von 341 Gramm Heroin und 28 Gramm Kokain zu verantworten hat. Wie erwähnt lassen sich die bezogenen und gehandelten Mengen regelmässig nicht exakt beziffern, jedoch belegt die Berechnung der Vorinstanz rechtsgenüglich den Verkauf von Heroingemisch im Bereich von mehreren 100 Gramm und einer geringeren Menge Kokaingemischs. Auch unter Berücksichtigung des Einwands, es müsse im Zweifel von leicht geringeren Beschaffungskosten ausgegangen werden, was zu einer grösseren Marge und nach dem Berechnungsmodell der Vorinstanz zu einer geringeren Menge führe, würde sich an dieser Grössenordnung nichts ändern.

2.2.5

Der Qualifikationsgrund der grossen Gesundheitsgefährdung nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ab einem Handel mit 12 Gramm reinem Heroin erfüllt (BGE 145 IV 312, Regeste). Bereits die Vorinstanz hat festgestellt, dass keine Angaben zum Reinheitsgrad der gehandelten Drogen vorliegen. Der Reinheitsgrad von Gassenheroin bewegt sich im Bereich zwischen 10 und 20 Prozent (https://www.suchtmonitoring.ch/de/3/4-2.html?opioide-markt-und-regulierungen-reinheit-&-preis; zuletzt besucht am 12. Mai 2022). Selbst unter Annahme sehr schlechter Qualität ist die Schwelle von 12 Gramm reinem Heroin vorliegend deutlich überschritten, weshalb sich die Berufungsklägerin des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a strafbar gemacht hat. Die Weitergabe von Kokain und rezeptpflichtigen Medikamenten führt zu keinen zusätzlichen Schuldsprüchen.

Ebenfalls gegeben ist aufgrund des engen und arbeitsteiligen Zusammenwirkens mit [...] der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit nach Art. 19 Abs. 2 lit b BetmG. Es kann diesbezüglich auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (E. III.1.a).

3.

3.1

Die Berufungsklägerin hat sich für den Fall eines Schuldspruchs wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Berufungsbegründung nicht zur Strafzumessung geäussert. Im Plädoyer hat die Verteidigerin jedoch die Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer, der seit 2018 andauernden Behandlung im Janus-Programm und der dadurch verbesserten Legalprognose sowie der jahrelangen Deliktfreiheit der Berufungsklägerin verlangt. Die Staatsanwaltschaft fordert mit ihrer Anschlussberufung eine gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil leicht erhöhte Freiheitsstrafe von 18 Monaten.

3.2

Aufgrund der mengenmässigen Qualifikation nach Art. 19 Abs. 2 lit a. BetmG greift die gesetzliche Mindeststrafe von einem Jahr. Aufgrund des objektiven und subjektiven Tatverschuldens ist innerhalb des Strafrahmens, welcher von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, eine angemessene Sanktion zu bestimmen. Das objektive Tatveschulden ist ‒ gemessen an den denkbaren Vergleichsfällen innerhalb des qualifizierten Tatbestandes ‒ als leicht zu bezeichnen. Zu Lasten der Berufungsklägerin ist zu werten, dass sie gleichzeitig das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit erfüllt hat, allerdings nicht im Rahmen einer professionellen Drogenbande, sondern als Schicksalsgemeinschaft mit ihrem ebenfalls drogenabhängigen Ex-Partner. Der Handel diente der Finanzierung des eigenen Konsums, was das subjektive Verschulden ebenfalls leicht erscheinen lässt. Zu Lasten der Berufungsklägerin wurde im Rahmen der Täterkomponente zu Recht die einschlägige Vorstrafe berücksichtigt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Freiheitsstrafe von 17 Monaten ausgesprochen hat.

Die in der Berufungsverhandlung anwesende Gutachterin hat nach einer zusätzlichen Befragung der Berufungsklägerin ihr Gutachten dahingehend präzisiert, dass auch bezüglich etwaiger Verkaufshandlungen Anzeichen für eine leicht verminderte Steuerungsfähigkeit zu erkennen seien (forensisch-psychiatrisches Gutachten, Akten S. 2759 ff.; Prot., Akten S. 3096). Dies führt zu einer Strafreduktion von drei Monaten. Die von der Berufungsklägerin unverschuldete lange Dauer des Berufungsverfahrens, innerhalb derer sie sich wohlverhalten hat, wird mit einer Strafreduktion um 2 Monaten berücksichtigt, womit eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten auszusprechen ist.

3.3

Die Vorinstanz hat den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, da aufgrund des langjährigen Betäubungsmittelkonsums, der einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2015 und der tragenden Rolle der Berufungsklägerin beim zu beurteilenden Delikt keine gute Legalprognose mehr möglich sei. Diese Einschätzung war im Jahr 2018 zutreffend. In der Berufungsverhandlung hat die Berufungsklägerin jedoch glaubhaft geschildert, dass sie die Zeit seit dem erstinstanzlichen Urteil dazu genutzt hat, langfristig über das Janus-Programm Heroin zu beziehen und nach Wegfall des Suchtdrucks eine Tagesstruktur aufzubauen und eine neue Beziehung einzugehen (Akten S. 3094). Die Gutachterin hatte im Gutachten vom 31. Juli 2018 noch festgestellt, dass ohne Etablierung eines deliktprotektiven Settings von einem erhöhten Rückfallrisiko für sämtliche Anlasstaten auszugehen sei (Akten S. 2806). Obschon die Berufungsklägerin nach eigenen Aussagen noch immer sporadisch Kokain konsumiert (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3097 f.), hat sich die Legalprognose für Vergehen oder Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz durch den langfristigen Bezug pharmazeutischen Heroins (Diaphin) im Janus-Programm, den damit wegfallenden Suchtdruck und den deutlich verringerten Finanzbedarf inzwischen klar verbessert. Die Berufungsklägerin ist denn seit den hier beurteilten Vorfällen aus den Jahren 2017/2018 auch nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten (Strafregisterauszug, Akten S. 3042 f.). Es ist ihr daher keine schlechte Legalprognose zu stellen und der bedingte Strafvollzug zu gewähren.

Da die Diaphin-Abgabe für die verbesserte Legalprognose entscheidend ist, wird eine erhöhte Probezeit von drei Jahren ausgesprochen und der Berufungsklägerin die Weisung auferlegt, weiterhin am Janus-Programm teilzunehmen. Weiter wird ihr, der Empfehlung der Gutachterin folgend, die Weisung erteilt, sich im Rahmen von Gesprächen mit einer Fachperson mit ihren Delikten auseinanderzusetzen.

4.

Da die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wird, entfällt die Frage des Strafaufschubs zu Gunsten einer Massnahme.

5.

Die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist mit Busse zu ahnden. Die von der Vorinstanz bemessene Busse von CHF 200.‒ wird von keiner Seite beanstandet und ist in dieser Höhe auszusprechen. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung beträgt zwei Tage.

6.

Die Staatsanwaltschaft beantragt, in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils sei die von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 21. August 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.‒ mit einer Probezeit von drei Jahren vollziehbar zu erklären. Nachdem die Probezeit dieser Vorstrafe indes vor mehr als drei Jahren abgelaufen ist, kann der Widerruf gemäss Art. 49 Abs. 5 StGB nicht mehr angeordnet werden.

7.

7.1

Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt, und die Berufungsklägerin trägt unverändert die erstinstanzlichen Kosten.

7.2

Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

Zwar ergeht vorliegend unverändert ein Schuldspruch wegen mehrfach qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, jedoch wird eine gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil tiefere Freiheitsstrafe ausgesprochen und der bedingte Strafvollzug gewährt, womit auch keine Massnahme ausgesprochen werden kann. Dies ist als teilweises Obsiegen zu werten, weshalb eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1’000.‒ aufzuerlegen ist. Die nach Eröffnung des Urteils geltend gemachten Kosten der UPK über CHF 1’335.50 gehen zu Lasten der Gerichtskasse, da die Ausführungen der Gutachterin zum teilweisen Obsiegen der Berufungsklägerin beigetragen haben.

7.3

Die amtliche Verteidigerin wird für ihren Aufwand gemäss Aufstellung aus der Gerichtskasse entschädigt, wobei zusätzlich 3,5 Stunden für die Berufungsverhandlung inklusive Nachbesprechung vergütet werden. Der Rückforderungsanspruch nach Art. 135 Abs. 4 StPO beläuft sich bei diesem Verfahrensausgang auf 70 Prozent der Verteidigungskosten.

7.4

Für sämtliche Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.