Submission Schulhaus Kirschgarten - Fenster in Holz

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG; SGS 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags sowohl gegen den Ausschluss vom Verfahren als auch gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene und nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]; VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.1) und ist daher zum Rekurs legitimiert. Inwieweit auf ihre einzelnen Anträge eingetreten werden kann, wird jeweils gesondert zu prüfen sein.

1.2

Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196 und SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

Vorliegend hat der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts der Rekurrentin mit Verfügung vom 14. Juli 2015 in Aussicht gestellt, dass von Seiten des Gerichts auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtet werde. Die Rekurrentin hat in der Folge keinen Antrag auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Sie hat damit konkludent auf eine mündliche Verhandlung verzichtet, weshalb der Entscheid auf dem Zirkulationsweg aufgrund der Akten gefällt werden kann (§ 25 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1

Wie aus der Begründung des Zuschlags in der Verfügung vom 24. April 2015 hervorgeht, wurde die Rekurrentin in Anwendung von § 8 lit. c BeschG wegen Nichterfüllung des Eignungsnachweises ausgeschlossen. In Kapitel 3 der Ausschreibungsunterlagen werde als Eignungsnachweis als Referenzauftrag der „Nachweis eines in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrags der anbietenden Firma resp. Bietergemeinschaft […], welcher bezüglich Leistungsart (Ausführung von BKP 221 Fenster) und Leistungsumfang (Auftragswert zirka CHF 900‘000.00) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist“. Als Referenzaufträge habe die Rekurrentin das Projekt […] mit einem Auftragswert von CHF 695‘000.– und das Projekt […] mit einem Auftragswert von CHF 520‘000.– angegeben. Beide Aufträge seien gemäss den Angaben der Rekurrentin zu 90% von der A____ GmbH ausgeführt worden. Beide Aufträge entsprächen aber je für sich dem geforderten Leistungsumfang nicht. Eine Summierung beider Aufträge sei nicht zulässig. Aufgrund der Nichterfüllung der angegebenen Eignungskriterien müsse das Angebot ausgeschlossen und der Zuschlag der bestbewerteten Offerte der Beigeladenen erteilt werden.

2.2

Dem hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung entgegen, dass in die Eignungskriterien nicht der Zeitraum eingeflossen sei, in dem der Referenzauftrag durchgeführt worden sei. Der Auftrag für das Projekt […] sei in sieben Wochen, jener für das Projekt […] in sechs Wochen durchgeführt worden. Für das Projekt Schulhaus Kirschgarten stehe gemäss dem Terminprogramm des Architekten ein Zeitraum von 115 Tagen zur Verfügung. Die Bewältigung des Objekts in diesem Zeitraum würde sie mit Leichtigkeit meistern. Das Verlangen nach einem Referenzauftrag ohne Ausführungszeitraum laufe auf eine Willkür hinaus. Die eingeholten Referenzauskünfte seien von bester Qualität gewesen. Mit seiner Referenzauskunft habe Herr […] von der […] „ohne wenn und aber“ bestätigt, dass die Rekurrentin in der Lage sei, ein Auftragsvolumen von CHF 1,2 Mio innerhalb des genannten Zeitraums auszuführen. Wären ihre Preise jenen der Konkurrenz angepasst und somit um über 40% erhöht worden, dann hätte sie auch einen Referenzauftrag von über CHF 900‘000.– nachweisen können. Der ganze Ablauf des Verfahrens erscheine „äusserst dubios“ und sei nicht nachvollziehbar. Es sei nicht ersichtlich, warum ihr Betrieb vom Architekten besichtigt worden sei und sie Detailpläne erhalten habe, obwohl sie bereits bei der Eignungsprüfung durchgefallen sei. Erst seien fragwürdige Eignungskriterien festgelegt worden, dann der Eindruck erweckt worden, man sehe darüber hinweg. Man habe sie im Glauben, den Zuschlag zu erhalten, Arbeiten ausführen lassen, schliesslich den Auftrag aber einem um über CHF 400‘000.– Steuergelder teureren Mitbewerber zugeschlagen, was auch gegenüber den öffentlichen Interessen suspekt sei.

2.3

Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Anbieter, welche die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen oder den entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, werden in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG; vgl. VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.3).

Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 2.2, 699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.3, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2, 93/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.3, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

2.4

2.4.1

Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin mit ihrer Offerte die Ausführung eines Referenzauftrags mit einem Auftragswert von ca. CHF 900‘000.–nicht nachgewiesen hat. Zwar ist der Vergabebehörde durch die Ausschreibung mit der Definition eines vergleichbaren Leistungsumfangs mit einem nur „zirka“ umschriebenen Auftragswert ein gewisses Ermessen zugebilligt worden. Sie durfte daher auch von der Erfüllung des Eignungsnachweises ausgehen, wenn die Auftragssumme eines Referenzauftrags unter dem Richtwert von CHF 900‘000.– geblieben ist. Vorliegend blieben die Auftragswerte der Referenzaufträge der Rekurrentin aber um rund 23 resp. 42 Prozent unter dem genannten Richtwert. Berücksichtigt man zudem, dass sie jene Aufträge nur zu 90% selber ausführte, so wies sie damit die Erfüllung von Aufträgen mit einem um gut 30 resp. 48 Prozent kleineren Volumen nach. Entgegen der replicando geäusserten Auffassung der Rekurrentin übersteigt dies den Bereich des Ermessens der Vergabebehörde bei Ausübung der Beurteilung des ausgeschriebenen „dehnbaren“ Eignungsnachweises.

2.4.2

Die Rekurrentin macht aber geltend, das Auftragsvolumen des für die Erbringung des Eignungsnachweises geforderten Referenzauftrags hätte in Abhängigkeit vom Ausführungszeitraum umschrieben werden müssen. Damit macht sie geltend, ihre Referenzobjekte in kürzerer Zeit ausgeführt zu haben. Sinngemäss stellt sie sich damit auf den Standpunkt, die geforderte Leistungsfähigkeit unter Beweis gestellt zu haben. Dem hält das BVD mit seiner Vernehmlassung vom 23. Juni 2015 entgegen, der geforderte Nachweis eines Referenzauftrags mit einem bestimmten Leistungsumfang ohne gleichzeitige Forderung eines konkreten Ausführungszeitraums stelle den absoluten Regelfall dar. Die Erledigung in einer bestimmten Zeit sei gerade nicht gefordert worden und könne daher für die Beurteilung auch nicht massgebend sein. Mit der Vorgabe eines Nachweises eines Referenzauftrags von zirka CHF 900‘000.– solle sichergestellt werden, dass die Anbieter bereits Aufträge im Umfang der genannten Summe und somit vergleichbare Projekte umgesetzt haben.

Der Auffassung des BVD kann gefolgt werden. Beachtet man den grossen Ermessensspielraum, welcher der Vergabebehörde bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien zukommt, so ist nicht zu beanstanden, wenn sie davon abgesehen hat, den Umfang des verlangten Referenzobjekts in Abhängigkeit zu einem Ausführungszeitraum zu stellen. Auch wenn die Rekurrentin bestreitet, dass der Verzicht auf einen Ausführungszeitraum ausserhalb der Praxis des Kantons Basel-Stadt den Regelfall darstelle, ist die Vergabebehörde nicht verpflichtet, bei der Definition der vorausgesetzten Eignung besondere Differenzierungen vorzusehen, soweit die vorausgesetzten Eignungskriterien nicht grundsätzlich unzweckmässig erscheinen. Die Rechtsgleichheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon verletzt, wenn bei einer rechtlichen Regelung gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen vorgenommen werden, soweit dies nicht in genereller Weise zu systematischen Benachteiligungen bestimmter Gruppen von Rechtsunterworfenen führt (vgl. für das Abgaberecht BGE 131 I 291 E. 3.2.1 S. 306 f., m.w.H.). Dies ist im Vergaberecht dann der Fall, wenn eine Ausschreibung diskriminierende Unterscheidungen trifft oder in diskriminierender Weise solche unterlässt. Dies ist hier nicht ersichtlich. Zudem weist das BVD zu Recht darauf hin, dass in der Ausschreibung gar keine konkrete Ausführungsfrist genannt worden ist. Der Ausschreibung lässt sich nur entnehmen, dass als Ausführungstermin voraussichtlich das 2. bis 4. Quartal in Aussicht genommen worden ist. Vor diesem Hintergrund fehlt es bereits an einer klaren Grundlage für die von der Rekurrentin verlangte Umrechnung nach Massgabe des Ausführungszeitraums. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass zwischen mehreren kleineren, aber in kürzerer Zeit auszuführenden Aufträgen und einem grösseren, möglicherweise über einen längeren Zeitraum zu erfüllenden Auftrag auch für Laien erkennbare Unterschiede hinsichtlich der entsprechenden Betriebsorganisation und des Verfahrensmanagements bestehen. Es erweist sich daher nicht als willkürlich, für den Nachweis der Eignung auf die Ausführung eines gleichartigen Referenzprojekts mit vergleichbarer Auftragssumme abzustellen, ohne diese in Relation zum Ausführungszeitraum zu stellen.

2.4.3

Ebenfalls keinen Einfluss haben kann der Umstand, dass die Rekurrentin rund 40% billiger offeriert hat als die Konkurrenten. Daraus leitet sie ab, dass sie einen Referenzauftrag über CHF 900‘000.– nachweisen könnte, wenn sie ihre Preise der Konkurrenz anpassen würde. Auf welcher Kalkulationsbasis sie aber bei den beiden Referenzaufträgen in Bern und Regensdorf gerechnet hat und ob diese vergleichbar ist mit ihren Kalkulationen im vorliegenden Verfahren, ist offen und wird nicht weiter belegt. Zudem ist festzustellen, dass diese beiden Aufträge deutlich unter dem von der Rekurrentin selber offerierten Auftragsvolumen im vorliegenden Verfahren bleiben. Es kann daher offen bleiben, ob die Rekurrentin den geforderten Eignungsnachweis mit einem Referenzauftrag erfüllen könnte, wenn das dortige Auftragsvolumen mit der Offerte im vorliegenden Verfahren übereinstimmt. Dies ist hier nicht der Fall.

2.4.4

Vorliegend wird die Ausführung eines hinsichtlich des Auftragsvolumens vergleichbaren Auftrags als Eignungsnachweis verlangt. Die fehlende Ausführung eines solches Projekts kann auch durch eine Referenzauskunft einer Auskunftsperson bezüglich eines dieser Vorgabe nicht entsprechenden Projektes, gemäss welcher die Rekurrentin „ohne wenn und aber“ auch einen grösseren Auftrag ausführen könne, nicht ersetzt werden. Schliesslich kann auch offen bleiben, ob der Referenzauftrag […] überhaupt von der Leistungsart identisch gewesen ist, hat die Rekurrentin doch replicando zugestanden, dass dort keine reinen Holz-, sondern Holz-Metallfenster eingebaut worden sind.

2.4.5

Aus dem Gesagten folgt, dass die Rekurrentin den verlangten Eignungsnachweis gemäss der Ausschreibung, an den die Vergabebehörde gebunden ist, mit ihrer Offerte nicht zu erfüllen vermochte.

3.

Soweit die Rekurrentin mit ihren Rechtsbegehren den in Ziff. 3.8 der Ausschreibung verlangten Eignungsnachweis überhaupt anficht, kann darauf nicht eingetreten werden. Wie die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung zu Recht geltend macht, hätte die Rekurrentin diese Rüge bereits auf die Ausschreibung hin vorbringen müssen. Die Rüge mit dem Rekurs gegen den Zuschlag ist daher verspätet. Zudem kann aber mit den obigen Erwägungen darauf hingewiesen werden, dass der Vergabebehörde bei der Wahl und Formulierung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zukommt, welches hier nicht verletzt worden ist (vgl. VGE VD.2014.263 vom 18. Mai 2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3, m.H. auf Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3; Schneider Heusi, a.a.O., S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611).

4.

Schliesslich kann die Rekurrentin auch aus dem von ihr gerügten Vorgehen der Vergabebehörde nach erfolgter Offertöffnung und vor dem Entscheid über den Zuschlag nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4.1

Einerseits vermochte das BVD mit seiner Vernehmlassung darzustellen, welche Abklärungen nach der Offertöffnung vorgenommen wurden. So sind die Angebote zur Prüfung an die von der Vergabebehörde beauftragten Planer (Generalplaner und Fachplaner) übergeben worden. Da Zweifel an der Ausführungsmöglichkeit bestanden, wurde bei der Rekurrentin am 19. März 2015 zudem eine Betriebsbesichtigung durchgeführt. Dabei wurde der Rekurrentin auch das Fehlen der Überlagerungsskizzen erklärt, welche für die Beurteilung des Angebots notwendigen Unterlagen darstellen. Auch mit den von der Rekurrentin im Nachgang zur Besichtigung zugestellten Zeichnungen mit Systemdetails der vorgesehen Konstruktion konnte die Rekurrentin den Eignungsnachweis nicht erbringen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde diese technischen Abklärungen im Zusammenhang mit der Prüfung des Zuschlages parallel und zeitgleich mit ihren rechtlichen Abklärungen, die schliesslich zum Ausschluss der Rekurrentin geführt haben, vorgenommen hat.

4.2

Andererseits ist nicht ersichtlich, was die Rekurrentin aus ihren Ausführungen ableiten möchte. Soweit sie implizit den Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung an sich geltend machten möchte, kann ihr nicht gefolgt werden. Art. 9 BV verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (VGE VD.2014.165 vom 3. Juni 2015 E. 3.2, VD.2008.679 vom 17. März 2010 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGer 2A.279/2006 vom 26. Februar 2007 E. 3.3; ZBl 98 (1997) S. 272 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 626 ff.; Sameli, Treu und Glauben im Verwaltungsrecht, ZSR 111 [1977] II S. 289 ff.). Vor diesem Hintergrund ist bereits fraglich, aufgrund welcher konkreten Handlungen des beauftragten Planers die Rekurrentin vor erteiltem Zuschlag auf dessen Erteilung hätte vertrauen können. Es ist nicht ersichtlich, wie die Abklärungen des Planers als Zusicherung hätten verstanden werden können. Weiter ist aber auch nicht ersichtlich, welche Dispositionen die Rekurrentin im Vertrauen auf einen zugesicherten Zuschlag getroffen hätte, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Es besteht daher kein Grund, aufgrund des Verhaltens der Vergabebehörde zwischen Offertöffnung und Zuschlag von den Eignungskriterien, wie sie mit der Ausschreibung verlangt worden sind, abzuweichen.

5.

Der Rekurs ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4‘000.– zu tragen.