Bestätigung oder Aufhebung der vorsorglichen Massnahme V.2014.353 (Bauhandwerkerpfandrecht)

1.

Vorsorgliche Massnahmen, die im summarischen Verfahren ergehen, sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beträgt mehr als CHF 10‘000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort betragen nach Art. 314 Abs. 1 ZPO jeweils zehn Tage. Die Berufung wurde am 13. Juni 2014 zugestellt; die Berufung vom 19. Juni 2014 ist rechtzeitig erhoben worden. Auf die Berufung ist grundsätzlich einzutreten.

Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

2.

2.1

Die Berufungsbeklagte erwirkte mit Gesuch vom 22. Januar 2014 die superprovisorische Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zulasten der Grund-stücke, auf welchen sie im Auftrag deren Eigentümer Heizungsanlagen eingebaut hatte, im vorliegenden Fall zulasten des Grundstücks Grundbuch Basel, Sektion 4, StWE-Parzelle 1[...], [...], Basel, für die Pfandsumme von CHF 17‘336.60 nebst Zins zu 5% seit 21. Oktober 2013. Mit Entscheid vom 6. Mai 2014 wurden die superprovisorischen Massnahmen bestätigt. Die Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts zugunsten der Handwerker oder Unternehmer, die auf den betroffenen Grundstücken Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben müssen, liegen unbestritten vor, ebenso ist die Höhe der geltend gemachten Forderungssummen unbestritten. Uneinigkeit besteht hingegen darüber, ob bei der Einreichung des Gesuchs der Berufungsbeklagten am 22. Januar 2014 die Frist von vier Monaten „nach der Vollendung der Arbeit“ gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bereits abgelaufen war oder nicht. Mithin geht es um die Auslegung des Begriffs der „Vollendung der Arbeit“ (vgl. Berufung N 14 S. 6 ff.).

2.2

Das Zivilgericht hat in Erwägung 3.2 des angefochtenen Entscheids (und ebenso in den Parallelverfahren) die Voraussetzungen der Eintragungsfrist mit Hinweisen auf die Lehre und bundesgerichtliche Praxis aufgeführt. Die Zusammenfassung entspricht auch derjenigen von Schumacher (Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N 226). Das Zivilgericht kam zum Schluss, dass das von der Berufungsbeklagten eingebaute Heizsystem mit dem ursprünglich eingebauten Boiler „schlicht unbrauchbar“ und ein „bestimmungsgemässer Gebrauch … ohne Ersatz des Boilers nicht möglich“ gewesen sei (angefochtener Entscheid E. 3.2 S. 5 unten). Die Anlage habe so, wie sie ursprünglich von der Berufungsbeklagten erstellt worden sei, nicht funktioniert. Massgebend für die Vollendung der Arbeit sei daher die Auswechslung des Boilers am 11. Oktober 2013. Die Berufungsbeklagte habe dem reduzierten Beweismass im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen entsprechend glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gegeben gewesen seien. Das Gesuch vom 22. Januar 2014 sei rechtzeitig gestellt worden.

2.3

Dem hält die Berufungsklägerin als Bestellerin entgegen, dass die Beendigung der Arbeiten vor dem Datum der Schlussrechnung (diese datiert vom 20. März 2013) erfolgt sei. Es sei tatsachenwidrig, dass die Anlage unbrauchbar gewesen sei. Vielmehr sei die Liegenschaft unbestritten schon vor Ersatz des fehlerhaften Boilers bewohnt gewesen (dies seit Dezember 2011), was bei fehlendem bestimmungsgemässem Gebrauch der Anlage gar nicht möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz hätte daher richtigerweise von einem Ersatz eines fehlerhaften Teils oder der Behebung eines Mangels (und damit von Nachbesserungsarbeiten) ausgehen müssen, die unentgeltlich zu erbringen gewesen seien und mangels Vergütungsanspruch auch kein Pfandanspruch ausgelöst hätten. Die Bauarbeiten seien bereits mit dem Einbau des ersten Boilers vollendet gewesen (Berufung N 19 ff. S. 8 f.).

2.4

Die Berufungsbeklagte führt in ihrer Antwort aus, sie sei tatsächlich davon ausgegangen, dass die Arbeiten abgeschlossen gewesen seien und habe daher die Schlussrechnung vom 20. März 2013 den Bauherren zugestellt. Die von ihr installierte Anlage an sich sei nicht mangelhaft gewesen, nur sei der installierte Boiler nicht mit der solarthermischen Anlage kompatibel gewesen. In der kälteren Jahreszeit hätten sich keine Probleme ergeben, sondern erst im Sommer mit Aussentemperaturen über 30 Grad sei es im Zusammenhang mit der solarthermischen Anlage zu einer massiven Überhitzung des Boilers gekommen. Die Berufungsbeklagte habe den Boiler nur bestellt und den ihr gelieferten Boiler eingebaut. Es sei von aussen nicht ersichtlich gewesen, dass ihr ein falscher Boiler geliefert worden sei. Die eingebaute Heizungsanlage sei schlicht unbrauchbar gewesen, da sie bei Aussentemperaturen von über 30 Grad kurz vor dem Siedepunkt gestanden habe, ständig Alarm gemeldet habe und danach ausgefallen sei. Die Bewohner hätten dann kalt duschen, frieren oder schwitzen müssen, womit eine solche Anlage den eigentlichen Zweck völlig verfehlt habe (Berufungsantwort S. 6 f.). Die Arbeit sei daher bis zum Auswechseln des Boilers nicht vollendet gewesen. Erst dann seien alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags bildeten, ausgeführt gewesen (Berufungsantwort S. 8).

2.5

Dem hält die Berufungsklägerin in ihrer Replik entgegen, dass die Behauptung, Mängel seien erst im Sommer 2013 erkannt worden, tatsachenwidrig sei und bereits im Februar 2012 die Behebung von Mängeln und Pendenzen an der Heizanlage angekündigt worden seien. Falsch sei auch die Behauptung der Berufungsbeklagten, nach dem Auswechseln des Boilers sei die Anlage mängelfrei gewesen. Das Gutachten E_____ GmbH hätte neben dem Ersetzen des Boilers weitere Massnahmen empfohlen (Replik S. 2 ff.).

3.

3.1

Mit der Replik hat die Berufungsklägerin verschiedene neue Beilagen eingereicht. Die Frage der Zulässigkeit von Noven kann indes offen bleiben. Entscheidend ist vorliegend, ob die Berufungsbeklagte als Gesuchstellerin die Einhaltung der Viermonatsfrist glaubhaft machen kann. Wie zu zeigen sein wird, ist dies nicht der Fall, auch dann nicht, wenn zu ihren Gunsten von ihrer Darstellung des Sachverhalts ausgegangen wird.

3.2

Die Berufungsbeklagte führt aus, sie habe die Schlussrechnung vom 20. März 2013 den Bestellern zugestellt, weil sie davon ausgegangen sei, die Arbeiten gemäss Vertrag abgeschlossen zu haben. Sie geht auch davon aus, dass die von ihr installierte Heizungsanlage „an sich“ nicht mangelhaft gewesen sei. Nur bei Aussentemperaturen über 30 Grad würde über die Solaranlage zu viel Wärme gespeichert, was zu einer massiven Überhitzung des Boilers geführt habe. Der Experte habe festgestellt, dass eine Umprogrammierung der Solaranlage nicht ausreichen würde, sondern der ganze Boiler durch ein anderes Modell ersetzt werden müsse.

In der Folge haben die Besteller für diese Auswechslung weder Arbeit noch Material bezahlt. Die Unternehmerin hat diese Auswechslung im Sinne einer Mängelbehebung ohne Vergütung durch die Besteller vorgenommen. Ihr Einwand, ihr sei ein falscher Boiler von ihrem Lieferanten geliefert worden, ist vorliegend nicht von Bedeutung, denn es ist die Aufgabe der Unternehmerin zu prüfen, ob das von ihr bestellte Material zum Einbau geeignet ist. Trifft dies nicht zu, so liegt es ebenfalls an ihr, den Mangel zu beheben, was sie hier schliesslich auch getan hat. Nachbesserungsarbeiten hat der nachbesserungspflichtige Unternehmer grundsätzlich unentgeltlich zu erbringen und besitzt deshalb für diese Arbeiten keinen Vergütungsanspruch, der pfandberechtigt wäre (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N 450, 455, 1114, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N 248). Die Berufungsbeklagte macht denn auch keine derartigen Vergütungsansprüche aus Nachbesserung geltend (vgl. auch Berufung, N 12 S. 5: „Dafür fordert die Berufungsbeklagte nichts“). Es muss daher angenommen werden, dass sie den Boiler kostenlos ersetzt hat. Die Schlussrechnung über CHF 65‘421.20 hat somit nichts mit dem Austausch zu tun. Die entsprechende Restforderung hätte innert der Eintragungsfrist von vier Monaten nach Beendigung der ursprünglichen Arbeiten (Einbau des nicht passenden Boilers) als Pfandsumme geltend gemacht werden müssen. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Berufungsbeklagte nach ihren eigenen Angaben und zu Recht von der Vollendung ihrer Arbeit spätestens im März 2013 ausgegangen war und daher die Schlussrechnung stellte (Berufungsantwort S. 3 oben; vgl. auch BGer 5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.2.2: « le fait que l'entrepreneur présente une facture pour son travail donne toutefois à penser, en règle générale, qu'il estime l'ouvrage achevé »). In diesem Zeitpunkt waren alle Verrichtungen ausgeführt, welche Gegenstand des Werkvertrags bildeten (vgl. BGE 125 III 113, 116). Die spätere Auswechslung des Boilers im Oktober 2013 löste keine neue Eintragungsfrist aus, da diese Arbeit eine ohne Vergütung zu erbringende Nachbesserung darstellt, die kein Pfandrecht auslöst (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N 450, 455, 1114, mit Hinweisen).

Der vorliegende Fall zeigt auf, dass die Vollendung des Werks nicht mit der allfälligen Mangelhaftigkeit des Werks zusammen hängt und damit nicht vom einen auf das andere geschlossen werden kann. Vielmehr sind diese beiden Aspekte unabhängig voneinander zu betrachten. So kann ein Werk mangelhaft und gleichzeitig unvollendet sein, was hier in dem Moment zugetroffen haben kann, als der falsche Boiler bereits eingebaut und die Steuerung noch nicht programmiert war. Nach Abschluss der im August 2010 in Angriff genommenen Arbeiten gemäss dem abgeschlossenen Werkvertrag waren diese Arbeiten beendet, das Werk blieb indessen aufgrund des falschen Boilers weiterhin mangelhaft. Mit der Vollendung des Werks beginnt jedoch die Eintragungsfrist zu laufen, unabhängig von allfälligen Mängeln, sofern deren Behebung keine Vergütung auslöst. Daraus folgt, dass der Zeitpunkt, in welchem ein Mangel eintritt (unabhängig davon, ob er nun bereits von Anfang an bestand oder sich erst im Lauf der Ausführung oder anschliessend ereignete), mit der Vollendung des Werks nicht in einem Zusammenhang steht hinsichtlich der Frage, ob die Nachbesserung eine Pfandberechtigung zu Folge hat oder nicht.

3.3

Hier kann offenbleiben, ob die vorliegende Streitigkeit anders beurteilt werden müsste, wenn die gemäss Werkvertrag vollendete Arbeit „schlicht unbrauchbar“ gewesen wäre, wovon die Vorinstanz wie moniert zu Unrecht ausging. Aus den Akten ergibt sich, dass die Heizungsanlage zunächst benutzbar war. Darauf weist einmal hin, dass die Arbeiten im August 2010 begonnen wurden und die schriftliche Mängelrüge erst im Juni 2013 erfolgte, obwohl die Liegenschaft schon vor 2013 bewohnt war. So bringt auch die Berufungsbeklagte vor, dass die Anlage bei Aussentemperaturen bis zu 30 Grad funktionierte und erst bei höheren Temperaturen eine Überhitzung des Boilers eintrat und die Anlage sich in der Folge ausschaltete. Die Anlage war daher im Übrigen funktionsfähig, jedoch mit einem nachzubessernden Mangel behaftet.

3.4

Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Damit ist auch die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch zu löschen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsbeklagte die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die zweitinstanzliche Gebühr ist entsprechend der erstinstanzlichen Gerichtskosten festzulegen. Aufgrund der drei parallel zu beurteilenden Fälle und des sich daraus ergebenden Synergieeffekts werden die Gerichtskosten nicht auf das Eineinhalbfache erhöht. Die ausserordentlichen Kosten sind ebenfalls von der Berufungsbeklagten zu tragen und infolge der Abweisung der vorsorglichen Eintragung definitiv zu verlegen. Die Honorarnote des Vertreters der Berufungsklägerin vom 6. Mai 2014 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (§ 4 lit. a und § 10 Abs. 2 HO). Somit steht der Berufungsklägerin ein Honorar von CHF 1‘933.35 zuzüglich CHF 36.– Auslagen und 8% Mehrwertsteuer im Umfang von CHF 157.55 zu. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gemäss § 12 Abs. 1 HO ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen. Die von der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin dafür zu bezahlende Parteientschädigung beträgt somit CHF 1‘295.35 inklusive Auslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer im Umfang von CHF 103.65.