Aufhebung der vorsorglichen Massnahme VV.2015.71 (prov. Bauhandwerkerpfandrecht)

1.

Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; ZPO) grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Die Streitwertgrenze für die Zulässigkeit der Berufung von CHF 10‘000.− ist vorliegend überschritten (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat die Berufung zudem fristgemäss und im Übrigen auch formgerecht eingereicht, weshalb auf sie einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [SG 221.100; EG ZPO]).

2.

2.1

Das Zivilgericht begründet im angefochtenen Entscheid die Aufhebung der mit Verfügung vom 16. Juli 2015 superprovisorisch angeordneten Massnahme wie folgt: Auch ein Subunternehmer habe grundsätzlich Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Massgebend für die Qualifikation als Subunternehmer sei die Arbeit, zu welcher er sich nach dem konkreten Inhalt des Vertrages mit dem Unternehmer verpflichtet habe. Wenn eine Firma einem Bauunternehmer lediglich temporär Arbeitskräfte zur Verfügung stelle, sei sie nicht pfandberechtigt. Die Firma für temporäre Arbeit verpflichte sich nicht zur Herstellung eines Bauwerks und hafte auch nicht für Werkmängel. Der Berufungskläger mache geltend, seine Arbeitnehmer hätten die Unternehmerin unterstützt, da diese unter Zeitdruck gewesen sei. Damit – so das Zivilgericht weiter – habe der Berufungskläger zugestanden, dass er nicht die Verpflichtung übernommen habe, an Stelle der Unternehmerin gewisse Arbeiten selbständig auszuführen. Weiter habe der Berufungskläger zugestanden, dass seine Arbeiter nicht gemäss seinen Weisungen gearbeitet hätten, sondern nach denen der Unternehmerin. Das Zivilgericht kommt daher im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass eine Situation vorgelegen habe, welche analog zu derjenigen sei, in welcher eine Firma temporär Arbeitnehmer verleihe, weshalb die vom Berufungskläger geltend gemachte Forderung nicht pfandberechtigt sei (angefochtener Entscheid E. 2.2).

2.2

Der Berufungskläger behauptet in der Berufung, seine Arbeitnehmer hätten beim Umbau der Liegenschaft der Berufungsbeklagten diverse Gipserarbeiten ausgeführt. Er sei Subunternehmer der C____ AG gewesen, welche ihrerseits Gipserarbeiten ausgeführt habe. Seine Arbeitnehmer hätten mit eigenem Werkzeug, eigenen Gerüsten, eigenen Leitern etc. gearbeitet. Da es sich um sehr komplexe Gipserarbeiten gehandelt habe, habe er mit der C____ AG vereinbart, auf Stundenbasis abzurechnen. Er sei nicht im Personalverleih tätig. Seine Arbeitnehmer hätten auch keinen Lohn von der C____ AG bezogen; Arbeitgeber sei stets er gewesen. Er habe der C____ AG jeweils Ende Monat Rechnungen mit Rapporten zugestellt. Dass seine Arbeitnehmer teilweise direkte Anweisungen des Bauführers erhalten hätten, sei auf einer Baustelle normal und führe nicht dazu, dass diese Arbeitnehmer dadurch zu solchen des Bauführers würden. Indem die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, er habe nur seine Arbeitnehmer temporär verliehen und seine Forderung sei daher nicht pfandberechtigt, habe sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und darum auch das Recht unrichtig angewandt.

2.3

Die Berufungsbeklagte führt in der Berufungsantwort aus, sie habe im Rahmen des Umbaus ihrer Liegenschaft die Gipserarbeiten an die C____ AG vergeben. Im Rahmen der Angebotsbesprechung sei das Verbot des verdeckten Beizugs von Subunternehmern ein wichtiger Punkt gewesen. Die Berufungsbeklagte habe alle Zahlungen an die C____ AG gerichtet; sämtliche Rechnungen seien bezahlt. Weder der Architekt noch der Bauleiter könnten bestätigen, dass je Mitarbeiter des Berufungsklägers tatsächlich auf der Baustelle gewesen wären. Die Rapporte des Berufungsklägers zeigten nur, dass der Berufungskläger seine Mitarbeiter der C____ AG zur Verfügung gestellt habe. Aus den Rapporten seien nur Stunden und die Namen von Mitarbeitern ersichtlich, hingegen nicht deren Qualifikation. Die Mitarbeiter seien also auswechselbar gewesen. Zudem sei ersichtlich, dass die Mitarbeiter nur tageweise anwesend gewesen seien, was dafür spreche, dass die C____ AG nur dann Personal bezogen habe, wenn ihr eigenes nicht ausgereicht habe. Der Berufungskläger mache keine näheren Angaben zu den ausgeführten Arbeiten, was bestätige, dass seine Leistung substituierbar gewesen sei und nicht zum Kreis der pfandberechtigten Speziesschulden gehöre. Für die von der C____ AG nicht bezahlten Rechnungen trage der Berufungskläger die Verantwortung; er könne deswegen nicht auf die Berufungsbeklagte zurückgreifen. Personalverleih berechtige nämlich nicht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.

3.

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Auch der Subunternehmer hat Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beizug des Subunternehmers erlaubt war und ob der Eigentümer um den Beizug wusste. Ebenso wenig steht der Umstand, dass der Eigentümer den Unternehmer bereits bezahlt hat, der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entgegen (statt vieler Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Auflage, Rz. 1713 ff. mit weiteren Hinweisen).

Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen (Art. 961 ZGB in Verbindung mit Art. 76 Abs. 3 der Grundbuchverordnung [GBV; SR 211.432.1]; Art. 261 ff. ZPO). Diese erfolgt im summarischen Verfahren (Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Der Ansprecher muss seine Berechtigung glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die besondere Interessenlage beim Bauhandwerkerpfandrecht gebietet, dass an die Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden, weil die Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge hat, die er zudem durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit vermeiden kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Demgegenüber kann ein fälschlicherweise verweigerter Eintrag in der Regel nicht mehr nachgeholt werden, weil der Baugläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der Zwischenzeit meist abgelaufen sein wird. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts und insbesondere des Bauhandwerkerpfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen beziehungsweise die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Bauhandwerkerpfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 2015 E. 4.1.4, mit weiteren Hinweisen; Thurnherr, Basler Kommentar ZGB II, 5. Auflage 2015, Art. 839/840 ZGB N 37).

Ist – wie vorliegend – umstritten und zweifelhaft, ob ein Unternehmen als Subunternehmerin Bauarbeiten geleistet oder lediglich seine Mitarbeiter ausgeliehen hat, ist vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Interessenlage das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen. Der Entscheid über die Berechtigung zum Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts ist im ordentlichen Verfahren betreffend definitive Eintragung zu fällen (siehe dazu auch den Entscheid des Obergerichts Obwalden vom 29. Juli 1997 = BR 1999 S. 71 E. 1).

4.

Die übrigen Einwände der Berufungsbeklagten sprechen nicht gegen die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Insbesondere besteht der Anspruch auch dann, wenn der Beizug des Subunternehmers im Vertrag zwischen der Eigentümerin und dem Unternehmer verboten worden wäre und auch unabhängig vom Wissen oder Nichtwissen der Eigentümerin über den Beizug. Die vollständige Bezahlung der Forderung des Unternehmers durch die Eigentümerin ist de lege lata ebenfalls kein Ausschlussgrund (Thurnherr, Basler Kommentar ZGB II, 5. Auflage 2015, Art. 839/840 ZGB N 10). Schliesslich spielt es keine Rolle, ob und weshalb der Berufungskläger seine Leistungen für die C____ AG trotz Zahlungsausständen weiterhin erbracht hat.

5.

Aufgrund dieser Erwägungen ist die Berufung gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und das Grundbuchamt wird angewiesen, zu Gunsten des Berufungsklägers auf der Liegenschaft Grundbuch Basel, [...], Basel, für einen Betrag von CHF 113‘256.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2015 vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen beziehungsweise den bereits erfolgten entsprechenden Eintrag bis zu einer anderslautenden Verfügung des Zivil- oder Appellationsgerichts Basel-Stadt zu belassen. Der Berufungskläger erhält eine Frist von 6 Wochen, einmal erstreckbar, zur Prosekution dieser vorsorglichen Massnahme.

6.

6.1

Da der angefochtene Entscheid aufgehoben wird, sind auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen. Die Höhe der Gerichts- und Parteikosten wurde von keiner Partei angefochten. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 1‘900.− werden dem Berufungskläger auferlegt, wobei dieser Entscheid unter dem Vorbehalt eines anders lautenden Kostenentscheids im Prosekutionsverfahren steht. Der Berufungskläger bezahlt der Berufungsbeklagten überdies eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 2‘600.− (inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 208.− MWST, wobei auch dieser Entscheid unter dem Vorbehalt eines anders lautenden Kostenentscheids im Prosekutionsverfahren steht.

6.2

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 3‘000.− werden der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und sie bezahlt demgemäss dem Berufungskläger den von ihm für das Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3‘000.−. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren zudem eine Parteientschädigung von CHF 2‘600.− (inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 208.− MWST zu bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 lit. bb, § 10 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt).