Justice de paix de la Gruyère

1.

Recevabilité

Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière. La recourante est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

Partant, le recours est recevable.

2.

Règles générales relatives au gain assuré

2.1

Selon l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).

Est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible (Directive LACI IC (état au 1er juillet 2025), C2).

2.2

Le gain assuré ne comprend pas les indemnités pour perte de gain par suite de maladie, d'accident ou d'invalidité, versées par les caisses-maladie reconnues par la Confédération selon la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), les compagnies privées d'assurance soumises à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assurance (LSA; RS 961.91) et les institutions d'assurances de droit public (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, art. 23 n. 11 et les références).

3.

Règles relatives au gain assuré des personnes atteintes dans leur capacité de gain

3.1

Selon l'art. 40b de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI; RS 837.02), est déterminant, pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

3.2

Selon la jurisprudence, l'art. 40b OACI prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci est fondé sur un salaire que l'assuré n'est plus en mesure de réaliser au moment de la survenance du chômage, en raison d'une invalidité survenue entre-temps. Une correction doit donc être effectuée lorsque le gain assuré se base sur un salaire que la personne assurée ne pourrait plus réaliser au moment du chômage en raison d'une invalidité (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2).

Pour le calcul du gain assuré selon l'art. 40b OACI, le salaire déterminant est celui que la personne assurée a effectivement réalisé avant l'atteinte à sa capacité de gain pour des raisons de santé, multiplié par le facteur résultant de la différence entre 100% et le degré d'invalidité. Le revenu hypothétique d'invalide ne doit pas être pris en compte comme gain assuré au sens de l'art. 40b OACI (ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.3). Une correction du gain assuré doit en principe également avoir lieu lorsque l’invalidité n’ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2 et 5.3).

3.3

Une atteinte a lieu « immédiatement avant » le chômage au sens de l’art. 40b OACI lorsque la diminution de la capacité de gain imputable à l’état de santé n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI, en lien avec l’art. 37 OACI (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). La situation est différente lorsque l'assuré est déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, l'art. 40b OACI ne s'applique pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à la capacité de gain résiduelle inchangée (arrêt TF 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1 et les références).

3.4

La ratio legis de l'art. 40b OACI est, d’une part, d'assurer une coordination avec l'assurance‑invalidité par une correction du gain assuré, dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3) et, d’autre part, de délimiter la compétence de l'assurance-chômage par rapport à d'autres assureurs en fonction de la capacité de gain de la personne assurée (ATF 133 V 524 consid. 5.2).

3.5

Pour déterminer le moment de la correction du gain assuré, c’est normalement la décision de l’assurance-invalidité ou d’une autre assurance sociale qui fait foi. La décision ne doit pas encore être entrée en force. En cas d’invalidité ne donnant pas droit à une rente, le gain assuré est toutefois corrigé au début du mois qui suit la décision de l’AI (Directive LACI IC, C 29).

4.

Dispositions relatives à la preuve

Dans le droit des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (arrêt TF 8C_260/2019 du 23 juin 2020 consid. 3.2 et les références).

Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n°17 consid. 2a; 1991 n°11 et 100 consid. 1b; 1990 n°12 consid. 1b et les références; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb).

5.

Objet du litige

En l’espèce, est litigieuse la réduction du gain assuré.

La Caisse a considéré que, à partir du 1er septembre 2024, le gain assuré devait être adapté sur la base de l’art. 40b OACI pour tenir compte de la capacité de gain résiduelle de 59.35% (80% - 20.65%) ressortant de la décision de l’OAI.

Pour sa part, la recourante considère que la réduction du gain assuré repose sur une évaluation erronée de sa situation médicale et professionnelle. Selon elle, la décision de l’OAI a été rendue sur la base d’une situation qui n’est plus actuelle puisqu’elle a évolué favorablement depuis le mois d’août 2024. Elle mentionne notamment avoir repris une activité à 100% comme accueillante en milieu familial, ce qui prouve selon elle que sa capacité de gain n’est pas réduite.

6.

Discussion

6.1

Il ressort du dossier que le gain assuré de la recourante a initialement été fixé sur la base du salaire qu’elle percevait dans le cadre de son emploi à 80% en qualité de préposée à l’emballage. Le taux partiel de 80% n’était pas lié à une éventuelle atteinte à sa santé, mais résultait de son choix de travailler à temps partiel (cf. notamment lettre de l’employeur du 19 juin 2023, p. 156).

A partir de février 2023, une incapacité de travail complète a été attestée dans son emploi à 80%, pour laquelle la recourante a perçu des indemnités journalières de l’assureur perte de gain. Ces indemnités n’ont pas été prises en compte par la Caisse dans le calcul du gain assuré, conformément à la règlementation applicable en la matière (ci-avant: consid. 2.2).

Par la suite, l’OAI a reconnu, par décision du 19 août 2024, un degré d’invalidité de 20.65% s’agissant de la partie lucrative de son activité, correspondant à 80%, le solde de son temps étant consacré à la tenue du ménage. Il a notamment relevé que, dès le mois de décembre 2023, la recourante avait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, soit une activité dans les services ou l’industrie légère, par exemple dans le contrôle de produits finis ou la conduite de machines semi-automatiques. Une telle activité devait respecter les limitations fonctionnelles suivantes: tout effort physique employant les deux bras; toutes activités répétitives; les ports de charge de plus de 3 kg le long du corps; lever une charge ou la déplacer; les rotations du corps si les bras devaient partir en rotation externe; tout travail en hauteur sur une échelle; tout travail sur une surface instable (p. 95).

La Caisse s’est fondée sur cette décision pour réduire le gain assuré.

6.2

L’argument de la recourante selon lequel la décision de l’OAI aurait été rendue sur la base d’une situation qui avait évolué favorablement entretemps, soit depuis août 2024, si bien qu’une correction du gain assuré ne se justifierait pas, ne peut être suivi.

Le but de l’assurance-invalidité étant en effet de compenser les effets économiques de l’invalidité, soit l’incapacité de gain totale ou partielle permanente ou de longue durée (cf. art. 8 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]), il y a lieu de présumer que les limitations fonctionnelles et le taux d’invalidité retenus par l’OAI dans la décision du 19 août 2024, désormais entrée en force, ont perduré au-delà de cette date.

Par ailleurs, les autres documents figurant au dossier confirment également que la recourante est atteinte dans sa santé et n’est plus en mesure d’exercer son ancienne activité, conformément à ce qui a été retenu dans la décision de l’OAI.

En particulier, dans un rapport du 5 décembre 2023, le Dr C.________, médecin traitant, spécialiste en médecine interne générale, indiquait que la recourante était très atteinte au niveau de son épaule droite. Sur le marché du travail, elle présentait une incapacité d’emploi de son bras droit avec comme limitation une incapacité de travailler avec son bras plus haut que l’épaule, ainsi qu’une limitation de port de charge de 3 kg. Elle était également dans l’incapacité de lever ou de déplacer toute charge avec son bras droit, tout travail de force de l’épaule droite étant à proscrire. Il existait également une limitation de rotation du tronc. Tout travail en hauteur et sur une échelle était également à proscrire, de même que des déplacements sur sols irréguliers ou en pente (p. 132).

Le 19 décembre 2023, le médecin précité relevait que la recourante présentait des limitations fonctionnelles en ce qui concernait ses activités de la vie quotidienne et son activité professionnelle, soit tout effort physique employant ses deux bras (lever une charge ou la déplacer), toute activité répétitive, le port de charge supérieure à 3 kg, tout travail en rotation du corps avec bras en rotation externe, tout travail en hauteur sur une échelle ainsi que sur une surface instable (p. 187).

Par ailleurs, en octobre 2023, l’assureur perte de gain indiquait que la recourante présentait certes une pleine capacité de travail, mais uniquement dans un poste qui devait toutefois être adapté à ses limitations fonctionnelles, à savoir pas de mouvement au-dessus de la ceinture scapulaire des 2 côtés et une charge limitée à 3 kg près du corps (p. 133).

Finalement, dans une attestation datée du 12 septembre 2024, l’OAI répétait que la recourante présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles fixées dans la décision du 19 août 2024 (p. 71).

Dans ces circonstances, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante, il y a lieu d’admettre que les limitations fonctionnelles posées par l’OAI, le médecin traitant et l’assureur perte de gain ont perduré au-delà du mois d’août 2024.

6.3

Dans le cadre de la procédure devant la Caisse, la recourante a produit deux attestations de son médecin traitant, pour justifier de l’évolution favorable de son état de santé depuis le mois d’août 2024.

Le 10 octobre 2024, le médecin traitant indiquait qu’elle était apte au travail à 100% sans restriction aucune depuis le 1er juin 2024 et qu’elle ne présentait aucune invalidité (p. 54).

Le 20 novembre 2024, il relevait que son état général sur le plan physique et psychique avait évolué positivement. Grâce à diverses consultations en médecine complémentaire, elle présentait une amélioration de ses aptitudes depuis le mois de juillet 2024, avec normalisation complète sans aucune restriction ou handicap depuis le 1er août 2024. La retenue sur sa capacité de travail n’avait plus lieu d’être depuis cette date (p. 37).

Ces documents ne suffisent toutefois pas, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante, pour conclure que la recourante est toujours en mesure de réaliser le salaire relatif à son ancienne activité. En particulier, ils ont été établis après que la Caisse avait réduit le gain assuré et ils sont en contradiction avec les rapports qui ont été rédigés par le même médecin traitant quelques mois auparavant.

6.4

La recourante mentionne également avoir repris une activité à 100% depuis le 1er août 2024, ce qui démontrerait selon elle que sa capacité de gain n’est pas réduite.

A ce titre, il est relevé que, s’agissant de la capacité de gain, ce n’est pas le taux d’activité qui peut être exercé par la recourante qui est déterminant, mais bien plutôt la différence entre le salaire qui était perçu par elle avant son atteinte à la santé et celui qu’elle peut percevoir compte tenu de cette atteinte.

Comme il a été démontré ci-avant, quand bien même la recourante dispose d’une pleine capacité de travail, celle-ci ne concerne toutefois qu’une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et non l’ancienne activité de préposée à l’emballage. Le fait qu’elle ait retrouvé un emploi comme accueillante en milieu familial ne permet pas de contredire cette affirmation.

Dans tous les cas, il ressort des attestations de gain intermédiaire et du contrat de travail relatifs à sa nouvelle activité que la recourante est occupée sur une base d’horaire définie par les contrats de placement conclus entre les parents et l’association qui l’emploie et non à un taux fixe (p. 99). Par ailleurs, pour les mois d’août à décembre 2024, elle a perçu un salaire net moyen d’environ CHF 980.-, soit un salaire bien inférieur à celui qu’elle réalisait dans le cadre de son ancienne activité (p. 13, 35, 48, 63 et 86).

6.5

Dès lors, au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la recourante n’est plus en mesure d’exercer son activité de préposée à l’emballage et de réaliser le salaire pris en compte pour fixer le gain assuré. Dans ces circonstances, la Caisse devait procéder à une correction du gain assuré en application de l’art. 40b OACI dont un des buts est de délimiter les cas où l’indemnisation de la perte de gain subie relève de l’assurance-chômage ou d’autres assurances sociales, notamment l’assurance-invalidité (ci-avant: consid. 3.2 et 3.4).

Il n’appartient en effet pas à l’assurance-chômage de verser des indemnités sur la base d’un salaire que la recourante n’est plus en mesure de réaliser pour des raisons de santé. Toute perte de gain liée à l’état de santé doit être comblée par l’assurance‑invalidité et, si celle-ci refuse une rente au motif que la perte de gain n’atteint pas le minimum légal de 40%, les assurés ne sauraient compenser leur diminution de salaire par le biais de l’assurance-chômage, qui ne couvre pas le risque lié à la santé, mais celui lié à l’absence ou l’absence partielle d’emploi.

6.6

Finalement, s’agissant du calcul de la réduction effectué par la Caisse, celui-ci peut être confirmé.

En effet, le salaire perçu par la recourante en tant que préposée à l’emballage à un taux de 80% correspondrait à un gain assuré de CHF 4'073.-.

Dans la mesure où il a été vu ci-dessus que sa capacité de gain dans une activité adaptée exercée à 80% est réduite de 20.65% par rapport à ce montant, c’est dès lors à juste titre que le gain assuré a été diminué dans la même proportion. Le gain assuré pour la capacité de gain résiduelle de 59.35% (80% - 20.65%) depuis septembre 2024 a en conséquence été fixé à juste titre à CHF 3'022.- (CHF 4'073.- x 59.35 / 80).

6.7

Certes, il résulte de ce qui précède que la perte de capacité de gain subie par la recourante en raison de son atteinte à la santé n’est couverte ni par l’assurance-invalidité (en raison d’un taux d’invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente), ni par l’assurance-chômage (car celle-ci n’a pas pour but de suppléer à une perte de revenu liée à une telle atteinte à la santé). Cette solution a ainsi des conséquences financières lourdes à assumer pour une assurée qui subit une perte de revenu qui n’est en partie pas compensée. Elle est toutefois inhérente au système voulu par le législateur et la Cour de céans ne peut dès lors pas la corriger dans le cadre de la présente procédure de recours.

7.

Sort du recours, frais de procédure et indemnité de partie

Au vu de tout ce qui précède, le recours est rejeté et la décision sur opposition du 13 janvier 2025 confirmée.

Vu la gratuité de la procédure valant en la matière, il n’est pas perçu de frais de procédure.

Finalement, il n’est pas alloué d’indemnité de partie à la recourante qui succombe.

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