ATA/1277/2018

1) La A______ (ci-après : la fondation) a pour but de proposer, développer et promouvoir un cadre permettant aux ressortissants suisses et étrangers, plus particulièrement de confession musulmane, de sensibiliser le public au dialogue intercommunautaire, afin de faciliter la compréhension mutuelle dans le respect de leur identité respective et permettre une meilleure intégration des étrangers.

2) En 2015, la fondation est devenue propriétaire d'une part de copropriété de la parcelle n° 1______, feuille 2______, de la commune B______, en zone de développement 3, constituée sous la forme de la propriété par étages (PPE). Cette part consiste en l'unité d'étage n° 2.06, correspondant à un local commercial (ci-après : le local) sis au rez-de-chaussée, au C______.

Avant l’acquisition du local par la fondation, le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie devenu depuis le département du territoire (ci-après : le département) avait autorisé, en juillet 2010, le changement d'affectation de locaux commerciaux sis au rez-de-chaussée en une école privée d'esthétique.

3) Le 29 janvier 2016, le département, par l'office des autorisations de construire (ci-après : OAC), a fait part à la fondation de ce que, la veille, un inspecteur avait constaté que le local avait changé d’affectation – « d’une onglerie en lieu de culte » selon le rapport d’enquête daté du 28 janvier 2016 –, et ce sans aucune autorisation de construire, et lui a imparti un délai de dix jours pour faire valoir son droit d'être entendue. Toutes autres mesures et/ou sanction justifiées par la situation demeuraient, en l’état, réservées.

Une photographie du local figurait au rapport d'enquête.

4) Les 11 et 29 février 2016, la fondation a demandé qu’il lui soit confirmé que l’intervention du département tendant à lui imposer de solliciter un changement d’affectation était sans objet.

Par analogie avec le droit du bail, l’activité associative – présentement exercée – devait être assimilée à l’activité commerciale, par opposition à l’usage d’habitation, lequel aurait effectivement nécessité un changement d’affectation soumis à autorisation. S’il était possible qu’occasionnellement un visiteur y fasse sa prière, le local avait un usage associatif.

5) Le 21 juillet 2016, l’OAC a, en application des art. 129 ss de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), ordonné à la fondation de requérir, dans un délai de trente jours, une autorisation de construire relative au changement d'affectation. La décision du département à cet égard, de même que toutes autres mesures et/ou sanction justifiées par la situation demeuraient, en l’état, réservées.

6) Par jugement du 12 janvier 2017 (JTAPI/37/2017), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a déclaré irrecevable le recours interjeté le 8 août 2016 par la fondation contre cette décision au motif qu'il s'agissait d'une décision incidente et que les conditions pour recevoir un recours immédiat n’étaient pas réalisées.

7) Par arrêt du 28 mars 2017 (ATA/362/2017), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours interjeté le 13 février 2017 par la fondation contre ce jugement, confirmant l'analyse du TAPI.

8) Le 25 avril 2017, la fondation a fait part au département de son intention de vendre le local ou de le mettre en location, compte tenu des rapports de voisinage excessivement difficiles et tendus, et elle a sollicité un délai de trois mois pour pouvoir continuer à exercer ses activités « comme à l'accoutumée » dans le local, sans avoir à solliciter d'autorisation de construire/changement d'affectation.

9) Le 16 mai 2017, le département a informé la fondation qu'elle lui octroyait un délai d’un mois pour l’utilisation du local litigieux, à l’issue duquel elle devrait fournir la preuve de la cessation de ses activités dans celui-ci.

10) Le 12 juin 2017, la fondation a sollicité du département de bien vouloir prolonger le délai octroyé au 15 août 2017, les démarches diligentes de recherches de nouveaux locaux n’ayant pas encore abouti.

Elle était en pourparlers pour la reprise de locaux sis D______dès le 1er août 2017.

11) Par décision du 15 juin 2017, le département a octroyé à la fondation un nouveau délai au 17 juillet 2017, indiquant que, passé ce délai, toute activité devrait avoir cessé dans les locaux. Dès cette date, le département se réservait le droit d'effectuer un contrôle. Toutes autres mesures et/ou sanction justifiées par la situation demeuraient, en l’état, réservées.

12) Le 18 juillet 2017, la fondation a sollicité un nouveau délai au 15, voire au 31 août 2017 pour l’utilisation du local. La recherche d'un local de remplacement n'avait finalement pas abouti. De plus, l’absence des copropriétaires durant la période estivale permettait la continuation de l’usage du local sans causer de problèmes.

13) Par décision du 20 juillet 2017, le département a refusé cette prolongation de délai et a infligé à la fondation une amende administrative de CHF 2'000.-, au motif que cette dernière n’avait pas suivi son courrier du 15 juin 2017. Le montant de cette amende tenait compte de la gravité tant objective que subjective de l'infraction commise (INF 3______).

14) Le 3 août 2017, la fondation a demandé au département de reconsidérer sa décision du 20 juillet 2017 et d'annuler l'amende.

Le département ne s'était pas même préoccupé de savoir si une infraction avait été commise avant d'infliger une amende. Le 17 juillet 2017, dernier jour du délai octroyé, le local avait été utilisé de 20h00 à 22h00 par seulement trois personnes, n’importunant pas le voisinage, et était resté vide et inutilisé postérieurement à cette date.

Aucune infraction n'ayant été commise, l'amende était infondée.

Cela étant, et pour faire preuve de pragmatisme – le département ne pouvant notamment exiger que le local demeure inoccupé – la fondation souhaitait que ses dirigeants (sept personnes dont deux à l’étranger) puissent utiliser le local pour leur réunions relatives à son administration, de deux à quatre fois par mois environ.

15) Par acte du 14 septembre 2017, la fondation a recouru contre la décision du département du 20 juillet 2017 auprès du TAPI, concluant à son annulation, au constat que l’utilisation du local était conforme à son affectation et qu’elle était en droit de continuer à utiliser de la même manière ledit local, à tout le moins jusqu'au 17 juillet 2017, sans solliciter ni obtenir du département une autorisation de construire relative au changement d'affectation, ainsi qu'à l’annulation de la décision de l’OAC du 21 juillet 2016 ; le tout « sous suite de frais et dépens ».

16) Le 20 novembre 2017, le département a conclu au rejet du recours « sous suite de dépens ».

17) Par décision du même jour, le département a informé la fondation qu'il ne pouvait pas donner une suite favorable à la demande de reconsidération formée le 3 août 2017.

18) Par jugement du 19 avril 2018, le TAPI a rejeté, en tant qu'il était recevable, le recours.

Les conclusions de la recourante, en lien avec l'ordre du département du 21 juillet 2016 de requérir une autorisation de construire relative au changement d'affectation, sortaient du cadre de la procédure et excédaient l’objet du litige, de sorte qu'elles étaient déclarées irrecevables.

Le TAPI avait par ailleurs déjà tranché cette question dans son jugement du 12 janvier 2017, confirmé par la chambre administrative, par arrêt du 28 mars 2017. Comme l'avait par ailleurs indiqué cette dernière, l’ordre de déposer une requête en autorisation n’imposait en tout état de cause que de simples démarches administratives et la fondation conservait la possibilité de recourir contre la décision que prendrait le département après instruction, si elle l’estimait infondée, cas échéant en contestant, à ce stade, la soumission à autorisation (ATA/362/2017 précité consid. 7).

Par son dernier courrier du 15 juin 2017, le département avait ordonné à la fondation de cesser toute activité dans le local en question en lui octroyant une ultime prolongation de délai au 17 juillet 2017. Or, le lendemain, la fondation avait de nouveau sollicité un report de délai au mois d'août 2017 et n'avait pas produit la preuve de la cessation de ses activités dans le délai imparti par l'autorité intimée le 16 mai 2017. Force était de constater que la fondation avait bien contrevenu à un ordre du département, contravention qui, à teneur de l'art. 137 LCI, suffisait au prononcé de l'amende.

L'allégation de la fondation selon laquelle elle aurait exécuté l’ordre de cesser ses activités le dernier jour du délai imparti par le département n'y changeait rien. Au demeurant, elle n'avait pas même cherché à apporter dans la procédure des éléments permettant de démontrer cette allégation, quand bien même le fardeau lui en incombait – et alors que le département lui en avait pourtant expressément donné l'ordre –, de sorte qu'elle devait supporter les conséquences de l'échec de cette preuve. Dans la mesure où la fondation avait demandé une nouvelle prolongation au 17 (sic) août 2017, soit le lendemain du dernier délai (sic) octroyé par le département, puis encore demandé à cette autorité de reconsidérer la décision querellée afin que les dirigeants de la fondation puissent continuer à occuper les lieux deux à quatre fois par semaine, faisant valoir notamment qu'une inoccupation des locaux serait notamment arbitraire et dénuée de pragmatisme, on pouvait légitimement douter que la fondation ait respecté l'ordre de cesser ses activités.

Dans son courrier du 15 juin 2017, le département avait expressément réservé toutes mesures ou sanction et mentionné les voies de recours, de sorte que la fondation – assistée d'un avocat – devait être consciente qu’il s'agissait d'une ultime prolongation de délai et qu’une amende serait infligée en cas de contravention à l’ordre du département, de sorte que la faute de la fondation était avérée et que l'amende était fondée dans son principe.

Au lieu de respecter l'ordre du département du 21 juillet 2016 de déposer une autorisation de construire relative à un changement d'affectation, confirmé par deux décisions judiciaires en force, la fondation avait requis de cette autorité de pouvoir continuer son activité dans le local, faisant valoir qu'elle avait l'intention de le quitter. Le département lui avait octroyé à bien plaire un délai d'un mois, qu'il avait encore accepté de prolonger au 17 juillet 2017. Cela faisait donc une année que la fondation ignorait l'injonction du département, entériné par un arrêt de justice entré en force. Le département avait fait preuve d’une clémence particulière envers la fondation en lui octroyant deux délais d’un mois pour cesser son activité dans le local, au lieu de lui demander de respecter sa décision – confirmée judiciairement – du 21 juillet 2016.

Le comportement de la fondation dénotait une absence de considération pour les dispositions légales en vigueur et pour les décisions des autorités, qui devait être sanctionnée sévèrement. Au vu des circonstances, seule une amende d'un montant important semblait pouvoir faire prendre conscience à la fondation de la situation et pouvait être susceptible d'atteindre le résultat escompté.

La fondation ne contestait au demeurant pas la quotité de la sanction et ne faisait pas non plus état de difficultés financières particulières. En arrêtant l'amende à CHF 2'000.-, le département avait même fait preuve de retenue à l'égard de la fondation.

Dès lors, le département n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation en infligeant à la fondation une amende de CHF 2'000.-.

Le TAPI rendait attentive la fondation au fait qu'au cas où elle persistait à demeurer dans l'illégalité et à ne pas respecter les ordres du département, entérinés, pour l'un, par des décisions de justice, elle risquerait de s'exposer au prononcé d'une nouvelle amende, dont le montant serait de surcroît plus élevé.

19) Par acte du 22 mai 2018, la fondation a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant à son annulation ainsi qu'à celle de la décision du département du 20 juillet 2017. Elle a également conclu au constat que l'utilisation qu'elle faisait du local était conforme à l'affectation de ce dernier, au constat que la fondation était en droit, sans solliciter ni obtenir du département une autorisation de construire relative au changement d'affectation, d'utiliser son local comme elle l'avait fait à tout le moins jusqu'au 17 juillet 2017 ; l'audition des représentants de la fondation et de témoins devant être réservée, le tout « sous suite de frais et dépens ».

Depuis peu, la fondation avait loué son local à une banque de la place qui l'affectait (usage évidemment commercial) essentiellement à la sécurisation de ses données, la fondation, pour sa part, étant toujours à la recherche d'un local de substitution.

La fondation avait obtempéré à l'injonction du département, dans la mesure où le local n'avait plus été le siège d'aucune activité postérieurement au 17 juillet 2017. L'amende litigieuse n'avait donc pas été prononcée par l'OAC (ou du moins, ce n'était pas pour cette raison que le TAPI avait rendu son jugement confirmant le prononcé de l'amende) parce que la fondation aurait poursuivi ses activités dans le local, mais parce que la recourante n'avait pas, dans le délai imparti par l'OAC au 17 juillet 2017, fourni la preuve de la cessation d'activités.

À cet égard, la fondation citait deux paragraphes du jugement querellé.

L'infraction sanctionnée par l'amende n'était pas, selon l'OAC et le TAPI, le fait pour la fondation d'avoir poursuivi ses activités postérieurement au 17 juillet 2017.

L'infraction, de nature purement formelle, consistait pour la fondation à n'avoir pas, dans le délai imparti, rapporté la preuve d'un fait négatif (à savoir, la cessation de ses activités qui, sur le fond, n'était pas contestée).

L'amende administrative allait dès lors à l'encontre des principes de la légalité et de l'interdiction de l'arbitraire.

Le TAPI n'aurait pas dû déclarer irrecevables ses conclusions en lien avec l'ordre du département du 21 juillet 2016 de requérir une autorisation de construire relative au changement d'affectation. En effet, aucune juridiction n'avait eu à trancher à ce jour la question de savoir si l'usage que faisait la recourante de son local était ou non conforme à son affectation. De plus, comme la fondation avait quitté son local, il était de toute manière devenu sans objet pour elle de solliciter une autorisation de construire pour changement d'affectation, ce qui signifiait qu'aucune procédure n'était alors pendante ou attendue qui puisse déboucher sur un jugement tranchant cette question de la conformité de l'usage à l'affectation.

Or, si par impossible l'amende devait être confirmée nonobstant le fait que, matériellement, la recourante avait obtempéré à l'ordre de cesser ses activités à partir du 17 juillet 2017, elle ne pourrait être confirmée que si, nécessairement, la fondation usait de son local d'une manière non-conforme à son affectation.

Le TAPI ne pouvait donc pas se dispenser de trancher, fût-ce à titre préjudiciel, la question (qui n'avait été tranchée au fond à ce jour par aucune juridiction) de la conformité de l'usage à l'affectation.

20) Le 25 mai 2018, le TAPI a remis son dossier. Le juge délégué a réfuté l'allégation de la recourante selon laquelle il aurait tenu pour admis, dans le jugement querellé, le fait que la fondation aurait cessé ses activités dans le local postérieurement au 17 juillet 2017. De plus et dans son acte de recours, la recourante avait fait une citation incomplète du jugement attaqué. Toutefois, le jugement querellé retenait que l'amende était fondée sur la base de l'art. 137 LCI indépendamment de ce fait.

21) Le 21 juin 2018, le département a conclu au rejet du recours.

La recourante n'avait eu de cesse d'indiquer que les locaux ne seraient plus occupés à compter du 17 juillet 2017, mais – à ce jour encore – aucun élément (par exemple sous forme de photographie) n'avait été transmis afin de confirmer ce point.

Au lieu de se soumettre à l'arrêt de la chambre administrative lui confirmant l'ordre de requérir une autorisation de construire, elle avait sollicité différents délais, faisant valoir sa volonté de quitter les lieux. Ainsi, elle avait obtenu un délai au 17 juillet 2017 pour l'utilisation du local, étant précisé que dès le lendemain, toute activité devait avoir cessé dans les locaux et que toute mesure et/ou sanction demeurait réservée. Or, le lendemain, soit le 18 juillet 2017, la recourante avait, à nouveau, sollicité, une prolongation au mois d'août 2017 et n'avait pas produit la preuve de la cessation de ses activités dans le délai imparti. Force était donc de constater que la fondation avait bien contrevenu à un ordre du département qui, à teneur de l'art. 137 LCI, suffisait au prononcé de l'amende.

Le fait qu'aucune juridiction n'ait tranché la question de savoir si l'affectation était conforme ou non à la destination des locaux était due au fait que la fondation s'était opposée à l'ordre de requérir une autorisation et que, partant, ce point n'avait pas pu faire l'objet de l'analyse y relative. Le TAPI n'avait pas à examiner ce point à titre préjudiciel, vu que la recourante avait bien contrevenu à un ordre du département qui, selon l'art. 137 LCI, suffisait au prononcé de l'amende.

Enfin, la recourante ne remettait pas en cause le montant de l'amende.

22) Le 25 juin 2018, le juge délégué a fixé un délai au 25 juillet 2018 à la recourante pour formuler toute requête complémentaire et/ou exercer son droit à la réplique. Passé cette date, la cause serait gardée à juge en l'état du dossier.

23) La recourante n'a produit aucune écriture dans le délai accordé.

24) Sur ce, la cause a été gardée à juger.