ATA/286/2016

1) La société B______ a été inscrite le 3 septembre 2001 au registre du commerce de la République et canton de Genève (ci-après : RC). Elle a pour but la gestion sous forme commerciale de commerces de détails dans les domaines de la boulangerie, de l’alimentation, de la vente à l’emporter, de la restauration ainsi que le développement de concepts commerciaux.

La société a changé plusieurs fois de raison sociale. Elle s’appelait à l’origine C______, est devenue D______ dès le 15 juillet 2014, puis E______ compter du 11 décembre 2007, avant de prendre son nom actuel de B______ le 13 mai 2015.

M. F______ en a toujours été l’administrateur avec signature individuelle.

La société est désignée ci-après « B______ ».

2) Le 6 juillet 2006, Monsieur et Madame A______ (ci-après : les époux A______) ont signé un « contrat de partenariat » avec B______, par lequel cette dernière leur concédait « le droit d’exploiter selon les méthodes, le savoir-faire et plus généralement le concept "G______" un magasin à l’enseigne "G______" ayant pour activité la vente, la fabrication et cuisson de produits de boulangerie, viennoiserie, snack, take away, pâtisserie, articles de fêtes et spécialités ». Le point de vente concerné était sis à la rue H______.

Était annexée au contrat de partenariat une « convention de fournitures » datée du 6 juin 2006 qui « avait pour but de stipuler les conditions

3) Le 26 décembre 2006, les époux A______ ont signé un « avenant aux différents contrats » avec B______.

L’adresse du point de vente figurant dans le contrat de partenariat était remplacée par l’adresse sise à la rue de I______ à Genève.

Était prévue l’entrée des époux A______ dans les locaux le 1er février 2007.

Le fonds de commerce était vendu aux époux A______ pour un montant de CHF 250'000.- plus TVA (CHF 269'000.-), droit d’entrée compris. Le règlement était échelonné sur quatre paiements, le dernier devant intervenir le 31 mars 2010.

Des clauses de validité étaient précisées.

4) Un contrat de sous-location, pour locaux commerciaux, portant sur le rez-de-chaussée de l’immeuble rue I______, a été signé le 19 janvier 2007 entre

B______, sous-bailleur, sous la signature de M. F______, et les époux A______, sous-locataires. Le contrat précisait que les propriétaires de la surface étaient Messieurs J______ et K______. Ils étaient représentés par la L______.

À teneur du contrat, la sous-location commençait le 1er février 2007 pour finir le 31 octobre 2012. « Un an au moins avant la fin du bail, les parties doivent s’avertir par écrit de leur intention au sujet de sa résiliation ou de son renouvellement. Leur silence à cet égard sert d’acquiescement à sa continuation pour une durée de cinq ans, toutes les conditions du présent bail restant en vigueur et, ainsi de suite, de cinq ans en cinq ans ».

5) Depuis le 4 mai 2007, Mme A______ exploite en entreprise individuelle une boulangerie, pâtisserie et tea-room à l’enseigne « M______ » à la rue de I______, selon les données du RC. Elle a signature individuelle. Son époux est au bénéfice d’une procuration individuelle.

6) Par courrier du 23 novembre 2009, B______ a confirmé aux époux A______ qu’elle ne souhaitait pas conserver le bail à son nom. Le transfert de celui-ci au nom du franchisé faisait partie de ses objectifs. Elle était prête à entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès du bailleur afin de leur transmettre le bail pour la partie qui les concernait, mais « exclusivement en cas de paiement complet du fonds de commerce ». Seule la vente du commerce avec transfert de propriété, donc paiement complet, pouvait justifier la demande de transfert de bail auprès du propriétaire. Il était précisé que, souvent, ce dernier acceptait ledit transfert si l’ancien locataire se portait garant des loyers pendant deux années supplémentaires.

7) Par courrier du 28 octobre 2011, B______ a résilié, auprès des époux A______, le contrat de bail de sous-location qui les liait « depuis le 1er mai 2007 » pour le terme du 31 octobre 2012. Cette résiliation « est liée à votre souhait maintes fois répété de reprendre le bail à votre nom ».

Par courrier du même jour, B______ a résilié, auprès de la Société Privée de Gérance, les baux qui la liaient depuis le 1er novembre 2002 aux propriétaires de l’immeuble sis rue I______. B______ a indiqué que la résiliation était liée au fait que M. A______, sous-locataire principal, souhaitait les reprendre à son nom.

8) Par courrier du 24 septembre 2012, l’avocat des époux A______ a imparti à B______ un délai au 5 octobre 2012 pour s’acquitter de CHF 500'000.-, représentant le remboursement du prix de vente payé CHF 250'000.- pour l’acquisition du commerce par les époux et des dommages et intérêts, à hauteur du même montant, en raison d’un acte illicite. L’engagement de B______ à transférer le bail avait motivé l’acquisition du commerce par les époux A______. Ils s’étaient acquittés de l’entier du prix et étaient propriétaires d’un fonds de commerce sans bail principal. Au lieu de le transférer, celle-là avait résilié le bail en ne respectant pas ses obligations. Les époux A______ déclaraient, par ladite correspondance, invalider l’avenant daté du 26 septembre 2006 valant convention de cession de commerce, pour dol au sens de l’art. 28 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 – livre cinquième : droit des obligations (Code des obligations - CO - RS 220).

9) Le 9 juillet 2014, les époux A______ ont conclu avec Monsieur N______, associé gérant avec signature individuelle de O______ sise à Moudon, une convention de remise de commerce du tea-room, boulangerie et pâtisserie « M______» rue I_____ pour un montant de CHF 550'000.-.

10) Le 21 octobre 2014, les époux A______, cédants, et M. N______, gérant, ont signé un contrat de gérance pour le même tea-room.

Selon le préambule du contrat, la remise du commerce était suspendue en raison des procédures juridiques entres les époux A______ et leur bailleur. Ce contrat n’annulait pas la convention de vente, mais était temporaire et serait remplacé par le contrat de vente dès que les époux A______ seraient titulaires du bail ou dès l’acceptation du transfert de bail en faveur de M. N______. Ce dernier avait déjà versé une somme de CHF 40'000.- qui serait déduite sur le montant de la vente lors de l’exécution de la convention de vente.

La durée de la gérance était fixée au plus pour une durée de deux ans, onze mois et quinze jours, commençant le 15 novembre 2014 et pouvant se terminer au plus tard au 31 octobre 2017. Il était rappelé que, dès l’obtention du transfert de bail, le contrat de gérance s’éteindrait et l’application de la convention de vente entrerait en vigueur.

L’art. 5 prévoyait que, dès la prise d’effet du contrat de gérance, le gérant assurerait l’exploitation du commerce en son nom, à ses frais et profits, et sous son entière responsabilité. Dès cette date, le gérant s’engageait à payer les employés, les salaires et les charges sociales. L’art. 9 précisait que le gérant s’engageait à exploiter l’entreprise selon les règles en vigueur dans le canton de Genève. Concernant le certificat de capacité, les cédants acceptaient de le maintenir dans l’exploitation.

11) Par courrier du 17 novembre 2014, les époux A______ ont informé le service du commerce du canton de Genève (ci-après : SCOM) qu’ils avaient, dans un premier temps, remis en gérance puis, dans un deuxième temps, vendu leur commerce à M. N______ de la société O______. Ce dernier devait reprendre l’activité de l’établissement le 1er décembre 2014 et être accompagné quelques temps par les époux A______ pour la transition.

12) Le 28 novembre 2014, B______ a informé le SCOM de ce qu’elle s’opposait à ce que les époux A______ sous-louent les locaux à O______.

13) Par requête déposée au guichet du SCOM le 16 décembre 2014, Mme A______ a demandé une autorisation d’exploiter l’établissement. La requête visait un changement de la société d’exploitation. La nouvelle enseigne était

Par courrier du même jour adressé au SCOM, Mme A______ a précisé que « suite à une mauvaise formulation de notre part relative au courrier en date du 17 novembre 2014, nous vous informons que nous sommes toujours propriétaires et responsables exploitants du fonds de commerce "M______". Nous avons signé un contrat de gérance pour l’exploitation seule du fonds de commerce. Nous sommes notamment exploitants responsables par un mandat de gestion qui nous lie avec O______ ». Il était demandé que le SCOM prenne en considération la clarification de la situation et annule leur « décision de caducité ».

Le même jour, Mme A______ a transmis au SCOM un document intitulé « contrat de gestion pour l’exploitation de la boulangerie-pâtisserie tea-room situé à Rue I______ à Genève » daté du 1er décembre 2014. À teneur de ce document, O______, gérant, mandatait les époux A______, propriétaires. Le mandataire était « responsable de l’exploitation » et endossait les obligations prévues par les art. 22 ss de l’ancienne loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (aLRDBH - I 2 21), soit notamment le maintien de l’ordre, l’indication des prix et le contrôle du personnel. La rémunération prévue en faveur des époux A______ était de CHF 1'800.- par mois.

14) Le 15 décembre 2014, la succursale genevoise de O______ a été inscrite au RC.

15) Par décision du 7 août 2015, le SCOM a rejeté la requête du 16 décembre 2014 des époux A______ en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploiter permanente à l’enseigne « M______ », situé à la rue I______ à Genève, leur a intimé l’ordre de cesser immédiatement l’exploitation de l’établissement et déclaré ladite décision exécutoire nonobstant recours.

Il y avait absence d’identité entre le sous-bailleur, avec lequel le contrat de sous-location avait été conclu, et le titulaire du bail principal relatif aux locaux, ceux-ci étant respectivement D______ comme sous-bailleur et M. F______ et C______ en qualité de titulaires du bail principal. Le conseil de M. F______ avait confirmé, par courrier du 8 janvier 2015, qu’aucune sous-location des locaux n’avait été autorisée par le bailleur. Le contrat de sous-location conclu le 19 janvier 2007 avait été résilié avec effet au 6 juillet 2013. Par ailleurs, le contrat de gérance conclu le 21 octobre 2014 entre les époux A______ et O______ et M. N______ faisait état d’une cession de la gérance de l’établissement à O______ moyennant le versement d’un fermage mensuel de CHF 13'068.-. Les art. 5 et 9 dudit contrat, ainsi que le préambule de celui-ci, confirmaient le maintien du certificat de cafetier de Mme A______ pour le compte de l’établissement.

L’autorisation d’exploiter était délivrée à condition, d’une part, que l’exploitant produise l’accord du bailleur des locaux de l’établissement s’il n’en était lui-même propriétaire et, d’autre part, que l’exploitant offre toute garantie de gestion personnelle et effective de l’établissement. Dans la mesure où le propriétaire des locaux n’avait pas autorisé la sous-location, dont Mme A______ se prévalait et qu’il ressortait des déclarations du sous-bailleur que ladite sous-location avait pris fin le 6 juillet 2013, elle ne disposait d’aucun droit d’occuper les locaux. Il ressortait par ailleurs des pièces du dossier que sa seule intervention dans l’établissement consistait à mettre son certificat de capacité de cafetier à disposition de M. N______ à qui la gestion de l’établissement avait été confiée, selon contrat du 21 octobre 2014. Or, il était interdit de servir de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement. La requête en autorisation d’exploiter l’établissement concerné était rejetée. L’établissement devait par ailleurs rester fermé tant et aussi longtemps qu’aucune autorisation n’aurait été délivrée.

16) Par acte du 25 août 2015, Mme A______ a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du 7 août 2015 du SCOM.

Elle a conclu, préalablement, à ce que l’effet suspensif soit accordé au recours, principalement à l’annulation de la décision contestée et, cela fait, à ce qu’elle soit autorisée à exploiter une buvette permanente à l’enseigne « M______ » située à la rue I______.

Les faits avaient été constatés de façon inexacte. C______, E______ et M. F______ formaient une seule et même entité juridique, de sorte qu’il existait une identité entre le locataire du bail principal et le sous-bailleur.

Le contrat de sous-location et le contrat de bail principal étaient deux contrats distincts, à tel point que le bailleur principal n’avait aucun lien contractuel avec le sous-locataire. En cas de sous-location, l’autorisation du bailleur des locaux de l’établissement devait être donnée par le sous-bailleur et non par le bailleur principal. Ainsi, l’autorisation requise par la loi aurait dû émaner de E______ et non des propriétaires de l’arcade. Or, celle-ci avait été donnée, par actes concluants, par E______.

Il était erroné de soutenir que le contrat de sous-location avait été résilié avec effet au 6 juillet 2013. Cette résiliation avait été dûment contestée par les époux A______. En sus de celle-ci, une action par-devant le Tribunal de première instance avait été introduite par les époux, comprenant entre autre la contestation de la validité de ladite résiliation. La procédure était toujours pendante. Par ailleurs, les époux avaient continué d’exploiter le tea-room « M______ » au-delà de la résiliation, ce qui impliquait que l’on devait considérer que E______ avait toléré la présence des époux A______ dans l’arcade.

Le SCOM n’avait entrepris aucune enquête pour établir la présence, ou non, de Mme A______ dans l’établissement. Il s’était basé exclusivement sur les dires de M. N______. Il n’avait pas tenu compte du courrier du 16 décembre 2014 de la recourante, ni du fait que le nom de celle-ci figurait toujours à l’entrée de l’arcade. Le SCOM avait en conséquence violé la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

17) Par réponse sur effet suspensif du 4 septembre 2015, le SCOM a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif et au refus de l’octroi de mesures provisionnelles, le tout sous suite de frais.

18) Par décision du 16 septembre 2015, la chambre de céans a rejeté la requête en mesures provisionnelles et restitution de l’effet suspensif.

19) Le 18 septembre 2015, M. N______ a écrit au SCOM en sa qualité de représentant de O______. Il a indiqué être pris au piège des conflits juridiques entre les époux A______ et E______. M. F______ s’attaquait à sa présence dans les locaux dans le but que les époux A______ retirent leurs procédures judiciaires à son encontre. M. F______ avait exigé de sa part le recouvrement de la somme de CHF 161'000.- dès son entrée dans les locaux, dont il s’était acquitté le 4 décembre 2015 (recte : 2014), « afin d’avoir son consentement ». Il a produit la preuve de ce paiement.

Il sollicitait son audition par le SCOM ainsi que la délivrance d’une « autorisation précaire » au sens de l’art. 33 de l’ancien règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (aRRDBH – I 2 21.01).

M. J______ était informé que le magasin risquait de fermer d’un jour à l’autre et était prêt à examiner sa demande (de transfert de bail) lorsque le locataire (M. F______) la lui soumettrait.

Il ressort des pièces produites par M. N______ à l’appui de son courrier que des pourparlers étaient en cours entre O______ et B______ en décembre 2014, concernant notamment le transfert du bail de l’arcade à O______.

Il ressort également de ces documents qu’à cette période, B______ était toujours locataire des locaux en question.

20) Cette lettre a donné lieu à un échange de courriers entre O______ et le SCOM, dont il ressort que celui-ci a rejeté les demandes d’autorisations précaire et provisoire d’exploiter de O______, qu’il a invité cette dernière à déposer une requête en autorisation d’exploitation dans les formes au moyen du formulaire idoine, qu’il l’a sommée de fermer l’établissement tant qu’elle n’était pas au bénéfice de ladite autorisation et que l’établissement a fermé ses portes le 28 septembre 2015.

21) Le 5 octobre 2015, le SCOM a conclu au rejet du recours de Mme A______ et a transmis son dossier.

La recourante ne pouvait se prévaloir d’une exploitation personnelle et effective de l’établissement au sens de l’art. 5 al. 1 let. e LRDBH. Les soupçons de prête-nom étaient par ailleurs étayés par les pièces figurant au dossier de la recourante, l’exploitation ayant été confiée à M. N______ dès la conclusion des contrats entre ce dernier et les époux A______ à l’automne 2014. L’intervention de Mme A______ dans l’exploitation de l’établissement se limitait à mettre son certificat de capacité de cafetier à disposition de M. N______. Le fait que M. N______ se soit personnellement manifesté auprès du SCOM afin d’obtenir une autorisation d’exploiter constituait un indice confirmant les constatations du SCOM.

La recourante ne remplissait pas non plus la condition de l’accord du bailleur prévue à l’art. 5 al. 1 let. g LRDBH. Le contrat de sous-location produit par la recourante n’avait pas été conclu avec tous les titulaires du bail principal puisque M. F______ n’y était pas partie. Elle n’apportait pas la preuve de ce qu’elle avait contesté valablement la résiliation du bail de sous-location au 31 octobre 2012 devant le Tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL), de sorte qu’il fallait considérer ce bail comme résilié. De plus, elle avait elle-même sous-loué les locaux à M. N______ par le biais du contrat de gérance du 21 octobre 2014, de sorte qu’elle n’avait plus la jouissance de l’arcade au moment du dépôt de la requête. Enfin, le SCOM avait été informé de ce que ladite souslocation n’avait pas été autorisée par les propriétaires.

22) Le 3 décembre 2015, Monsieur P______ a été inscrit au RC de la succursale genevoise de O______ avec signature individuelle limitée aux affaires de la succursale.

23) Le 1er janvier 2016, la nouvelle loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) et son règlement d’exécution du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01) sont entrés en vigueur, abrogeant l’aLRDBH et l’aRRDBH.

24) Le 25 janvier 2016, le SCOM a informé la chambre administrative de ce qu’il avait été saisi le 23 novembre 2015 d’une nouvelle requête en autorisation d’exploiter l’établissement concerné et qu’il avait délivré ladite autorisation le 21 janvier 2016. Le recours de Mme A______ était en conséquence devenu sans objet.

25) Le 16 février 2016, sur demande de la chambre administrative, le SCOM lui a transmis copie de l’autorisation d’exploiter provisoire délivrée le 21 janvier 2016 à M. P______ en application de l’art. 31 al. 16 RRDBHD.

Il ressort dudit document, qui prenait la forme d’un courriel adressé par le chef du secteur autorisations du SCOM à M. P______, que, dans la mesure où le dossier adressé au SCOM était complet au sens de l’aLRDBH au 31 décembre 2015, en application de l’art. 31 al. 16 RRDBHD, il autorisait provisoirement M. P______ à exploiter l’établissement à l’enseigne « Q______ » jusqu’au 31 mars 2016. Un courrier contenant les démarches à entreprendre pour compléter sa requête lui était adressé parallèlement.

Selon la lettre d’accompagnement du SCOM, le caractère provisoire de cette autorisation était dû uniquement au fait qu’un délai avait été imparti à M. P______ pour compléter sa requête aux fins de la rendre compatible avec les nouvelles exigences imposées par la LRDBHD. La requête complétée avait été réceptionnée par le SCOM le 12 février 2016 et était en cours d’examen.

Dans ces circonstances, il apparaissait que la désignation de M. P______ en qualité d’exploitant de l’établissement n’était pas provisoire, le propriétaire ayant manifesté son intention de ne plus désigner Mme A______ comme exploitante de son établissement (art. 9 let. f et 23 al. 1 LRDBHD). La présente procédure de recours était par conséquent devenue sans objet.

Le SCOM a indiqué ne pas s’opposer à l’appel en cause de O______.

26) Par courriers des 8 février et 7 mars 2016, Mme A______ a indiqué qu’elle maintenait son recours « pour des raisons d’ores et déjà connues ».

27) Le 11 mars 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.