ATA/80/2016

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

Les recourants demandent leur audition, celle de l’institutrice de leur fille aînée ainsi que celle de l’employeur du recourant.

Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, le droit d’être entendu comprend, notamment, le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.2 p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_472/2014 du 3 septembre 2015 consid. 4.1 ; ATA/134/2015 du 3 février 2015 ; ATA/66/2015 du 13 janvier 2015). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 ; ATA/311/2015 du 31 mars 2015).

Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion (arrêts du Tribunal fédéral du 4 mars 2015 consid. 3.2) ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; ATA/5/2015 du 6 janvier 2015 ; ATA/118/2014 du 25 février 2014).

En l’espèce, les recourants ont eu à plusieurs reprises l’occasion de s’exprimer par écrit durant la procédure devant la chambre de céans et devant le TAPI, d’exposer leur point de vue et de produire toutes les pièces qu’ils estimaient utiles à l’appui de leurs allégués. Ils ont également été auditionnés par l’OCPM. L’autorité cantonale a aussi répondu à leur recours, se prononçant de manière détaillée sur les griefs qui lui apparaissaient pertinents pour l’issue du litige et les recourants ont répliqué à cette écriture. Dans ces circonstances, leur audition ne saurait apporter d’éléments supplémentaires indispensables permettant à la chambre de céans de trancher le litige. Par ailleurs, celle-ci dispose d’un dossier complet, comprenant notamment les attestations précises de l’employeur du recourant ainsi que des enseignantes et médecins des enfants, lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause sur les griefs soulevés sans que les auditions de témoins sollicitées ne soient nécessaires à forger son appréciation.

Dans ces conditions et au vu de la jurisprudence précitée, la chambre de céans ne donnera pas suite aux demandes d’auditions souhaitées par les recourants.

3.

a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).

b. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).

4.

Il n’est pas contesté que les recourants sont entrés en Suisse en août 2007 pour l’un et octobre 2008 l’autre accompagnée de leur fille née en 2006, sans être au bénéfice d’un visa et ont depuis lors résidé et travaillé sans autorisation – sous réserve des décisions à titre précaire pendant la présente procédure – à Genève, où ils ont eu deux autres enfants nées respectivement en 2010 et 2012.

5.

a. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.

b. À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :

a) de l’intégration du requérant ;

b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;

c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;

d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;

e) de la durée de la présence en Suisse ;

f) de l’état de santé ;

g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.

Cette disposition comprend une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.

c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive

(ATF 128 II 200 ; ATA/980/2015 du 22 septembre 2015 ; ATA/815/2015 du 11 août 2015 consid. 4c et les arrêts cités). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).

d. L’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique qu’il se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d’une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ;2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d’exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n’exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d’un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3).

e. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C_6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/980/2015 précité ; ATA/815/2015 précité consid. 4d et les arrêts cités).

f. La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d’origine. À leur égard, il faut toutefois prendre en considération qu’un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d’un cas personnel d’extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l’avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencée en Suisse, ainsi que les perspectives d’exploitation, le moment venu, de ces acquis. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/13/2013 du 8 janvier 2013 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012).

D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue (ATA/1212/2015 du 10 novembre 2015 et les références citées).

Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE, convention entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).

g. En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas d'extrême gravité car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/1181/2015 du 3 novembre 2015 et les références citées).

6.

En l’espèce, le recourant est arrivé en Suisse en 2007 pour trouver du travail. Il a été rejoint l’année suivante par son épouse et leur fille aînée. Depuis lors, ils ont séjourné et travaillé à Genève sans avoir demandé les autorisations nécessaires jusqu’au 20 août 2013, date à laquelle ils ont sollicité la régularisation de leur situation, la famille s’étant à ce moment agrandie de deux enfants. La durée de leur séjour en Suisse, qui doit en tout état être relativisée en raison de son caractère illégal pour l’essentiel, n’est en aucun cas suffisante pour envisager qu’elle puisse être de nature à entraîner une atteinte irrémédiable aux liens que les recourants, âgés respectivement de 30 ans et 26 ans, entretiennent avec leur pays d'origine où ils ont tous deux gardé des liens familiaux, ont vécu toute leur jeunesse et le commencement de leur vie professionnelle soit jusqu'à l'âge de 21 ans pour le recourant et 18 ans pour la recourante.

L’intégration professionnelle de cette dernière ne présente pas de particularité et ne peut être qualifiée d’exceptionnelle. Les compétences acquises dans les domaines du nettoyage et de la vente de détail pourront être utilisées dans son pays d’origine, même si les perspectives d’emploi pour une mère de famille de trois jeunes enfants y sont notoirement plus mauvaises qu’en Suisse.

Il ressort du dossier que le recourant a, quant à lui, développé un savoir-faire d’un niveau élevé, selon son employeur, dans un domaine spécifique de son activité professionnelle. Cela ne suffit toutefois pas à retenir que ses connaissances professionnelles seraient si spéciales et exclusives qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou alors son ascension professionnelle serait si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation. En effet, il est menuisier de formation et de profession. Au-delà de la spécialisation acquise, il pourra ainsi compter sur l’ensemble de ses compétences métiers reconnues pour se faire une nouvelle situation au Kosovo, même si les conditions économiques locales sont moins favorables qu’en Suisse. Enfin, si son départ causera sans aucun doute une perte de compétence difficile à remplacer immédiatement pour son employeur, on ne peut suivre ce dernier lorsqu’il allègue dans son attestation qu’il serait impossible de trouver sur le marché suisse ou européen francophone les qualifications présentées par le recourant. Outre qu’aucune pièce ne vient étayer cette affirmation, l’entreprise ne prétend pas être la seule en Europe à pourvoir offrir certaines prestations du fait des qualifications du recourant.

Le fait qu’ils aient l’un et l’autre appris le français, qu’ils aient tissés des liens d’amitié avec des personnes de diverses nationalités ou qu’ils aient de la famille en Suisse, ne suffit pas à retenir que leur relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans leur pays d’origine où ils ont l’essentiel de leur vie et y ont encore une partie de leur famille respective avec laquelle ils ont gardé des contacts hebdomadaires.

Quant aux trois enfants, l’ainée est âgée d’un peu plus de 9 ans, la deuxième vient d’avoir 6 ans et la troisième a 3 ans et demi. Elles sont très jeunes, en début de scolarisation voire ne fréquentant pas encore l’école. Les deux premières sont scolarisées dans l’enseignement primaire genevois et, selon les attestations scolaires produites, suivent avec intérêt et sérieux leur scolarité, maîtrisent la langue française et ont développé des liens d’amitié avec leurs camarades de classe et de confiance avec le corps enseignant. Aucune n’a atteint, même si l’ainée s’en approche, l’adolescence période charnière pour le développement et l'intégration d'un individu. Il n'apparaît pas non plus qu'elles ne pourraient pas poursuivre leur scolarité dans leur pays d'origine, ni qu'elles ne seraient plus en mesure de s'y intégrer, même avec certaines difficultés. À cet égard, l’attestation médicale du 1er juillet 2015 de la pédopsychiatre suivant l’aînée, relève que cette dernière est parfaitement intégrée à la culture suisse, utilise peu volontiers l’albanais, à l’instar de ses sœurs et est exposée à un risque réel de déracinement en cas de départ au Kosovo, avec perte de sécurité personnelle, ce qui entraverait de façon préjudiciable son développement psychique. Ces éléments ne sont toutefois pas suffisants pour permettre d’envisager un cas personnel d’extrême gravité. En effet, le déracinement évoqués et ses hypothétiques conséquences ne sont pas rapportés à une situation de santé particulière de l’enfant, à propos de laquelle il n’est pas fait état de trouble ou affection psychiatrique entravant d’une quelconque manière la capacité d’intégration inhérente à son jeune âge et qui nécessiterait une prise en charge et un suivi professionnel ne pouvant de surcroît être assurée dans son pays d’origine. Dès lors que les enfants sont entourées par leurs parents qui ont vécu l’essentiel de leur vie au Kosovo, qu’elles retrouveront des membres proches de leur famille vivant sur place, qu’elles seront en mesure de commencer, respectivement de poursuivre leur scolarité au sein du système scolaire de ce pays dont elles connaissent et parlent la langue, même avec réticence, il y a lieu de retenir qu’elles seront à même de surmonter les difficultés notoires engendrées par tout déménagement et de s’intégrer dans leur pays d’origine.

7.

En résumé, les conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 31 OASA ne sont pas réalisées, comme l’ont à juste titre retenu l’OCPM, puis le TAPI. Les recourants ne peuvent se prévaloir du cas individuel d'une extrême gravité ou d'intérêt public majeur justifiant une dérogation au régime d'admission en Suisse des étrangers. Le séjour de plusieurs années en Suisse rendra certes leur retour au Kosovo plus difficile mais pas impossible dès lors qu'ils n'ont pas rompu toutes les attaches avec leur pays d'origine où ils ont vécu de nombreuses années et ont conservé des attaches familiales. Le fait que la famille soit bien intégrée, que sa situation financière soit saine et qu’elle souhaite que ses enfants grandissent en Suisse, ne suffit pas, en soi, à remettre en cause ce qui précède.

8.

Les recourants, ne pouvant pas être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour, leur renvoi doit être prononcé (art. 64 al. 1 LEtr).

9.

a. Si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'étranger peut être admis provisoirement (art. 83 al. 1 LEtr). Cette décision est prise par le SEM. Elle peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEtr).

b. L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).

c. Elle n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr).

d. Elle ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l’étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple, en cas de guerre, de guerre civile, de violences généralisées ou de nécessités médicales (art. 83 al. 4 LEtr).

10.

L'exécution du renvoi ne viole, en l’espèce, aucun engagement suisse découlant du droit international.

Les recourants ne font valoir aucun obstacle quel qu'il soit qui les empêcherait de retourner dans leur patrie, ni une mise en danger concrète à leur retour. Partant, le renvoi est exécutable.

11.

Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

*****