ATA/83/2021

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. a et b LPA). Les juridictions administratives n'ont pas de compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).

3.

Dans un premier grief, les recourants considèrent que leur activité n’était pas couverte par le champs d’application de la LRDBHD.

a. La LRDBHD a pour but de régler les conditions d'exploitation des entreprises vouées à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l’hébergement, ou encore au divertissement public (art. 1 LRDBHD). Les exceptions au champ d’application sont prévues à l’art. 2 LRDBHD.

Cette loi définit une entreprise comme toute forme d'exploitation d'une activité vouée à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l’hébergement, ou encore au divertissement public, exercée contre rémunération ou à titre professionnel (art. 3 let. a LRDBHD).

b. En l’espèce, il est admis par les recourants que leur activité a consisté en la vente d’aliments et de boissons. Seul est contesté, par les intéressés, le caractère de consommation « sur place » de leurs produits.

La notion de consommation « sur place », n’est pas définie par la LRDBHD et son règlement d’application du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.0).

Il ressort notamment des plans d’exploitation de la parcelle que le Food truck « D______ », d’un diamètre d’environ 2,4 m, devait être placé à côté d’une terrasse large d’environ 4,5 m, étant rappelé que les recourants ont à plusieurs reprises exprimé leur volonté de renoncer à l’établissement d’une terrasse sise sur la parcelle.

Or, il apparaît que les recourants ont érigé, à l’emplacement initialement prévu pour la terrasse, une structure en bois large d’environ 4 m, qui était accessible par deux marches d’escaliers, longeant la structure sur presque l’entier de la longueur, et soutenue par des cylindres en acier posés sur des plaques de béton ou de pierre.

Ont notamment été positionnés sur cette structure le Food truck « D______ » ainsi qu’une tente technique. Sous celle-ci, se trouvent certes deux réfrigérateurs, mais aussi une table, des chaises, des chaises longues à disposition et surtout un bar composé de deux éléments dont chacun fait, selon les photographies, au minimum la même longueur que le diamètre du « D______ ». C’est ainsi une longueur de bar d’environ 5 m qui est offerte à la clientèle sous une tente, rectangulaire, d’une hauteur de plus de 2,5 m et d’une surface, en conséquence, de plus de 20 m2.

Ledit mobilier, soit notamment le comptoir, a permis aux clients d’acheter et donc, de consommer des aliments et des boissons.

Selon la jurisprudence, l’installation d’un mobilier fréquemment visible au sein d’un d’établissement public dans lequel il est possible de consommer des aliments et/ou boissons, conduit à retenir que la clientèle devait pouvoir emporter les produits achetés, mais également les consommer sur place (ATA/34/2018 du 16 janvier 2018 consid. 4c).

Les recourants ont, par ailleurs, proposé à leur clientèle, contre dépôt de leur pièce d’identité, des chaises longues qui pouvaient être disposées aux abords de la parcelle. Partant, dans la mesure où ils ont procuré du mobilier devant leur être restitué, ils ont offert à leur clientèle la possibilité de consommer sur place les aliments et boissons vendus. À cet égard, il importe peu que lesdites chaises aient été disposées à l’intérieur ou à l’extérieur du périmètre de la parcelle.

À l’aune des éléments susmentionnés, il convient donc de conclure que c’est à tort que les recourants ont considéré qu’ils n’étaient pas soumis à la LRDBHD, dès lors qu’ils ont exploité une entreprise vouée à la restauration et/ou débit de boissons à consommer notamment sur place au sens de l’art.1 LRDBHD.

Ce grief sera donc rejeté et la LRDBHD appliquée au présent cas.

4.

Dans un second grief, les intéressés considèrent que l’installation litigieuse n’est pas une terrasse au sens de la LRDBHD.

a. La LRDBHD définit la terrasse comme étant un espace en plein air qui peut être saisonnière ou permanente, couvert ou fermé, permettant la consommation de boissons ou d'aliments, qui est accessoire à une entreprise et qui se situe sur domaine public ou privé (art. 3 let. r LRDBHD).

b. En l’espèce, les recourants ont exploité le Food truck « D______ ». La définition du statut du « D______ » au sens de la LRDBHD souffrira de rester indécise compte tenu de ce qui suit.

Au regard des éléments du cas d’espèce, la structure litigieuse doit être qualifiée de terrasse. En effet, elle a été temporairement érigée en plein air, a permis la consommation de boissons et d’aliments et était accessoire au Food truck « D______ », de sorte qu’elle correspond aux caractéristiques d’une terrasse au sens de la LRDBHD.

Ainsi, ce grief sera également écarté.

5.

Les recourants invoquent le défaut de compétence de la commune pour leur infliger une sanction administrative, qu’ils considèrent par ailleurs comme étant disproportionnée.

a. La commune du lieu de situation de l'entreprise est compétente pour autoriser l'exploitation des terrasses. Si la terrasse est située sur domaine privé, l'accord du propriétaire du terrain est également nécessaire (art. 4 al. 2 LRDBHD).

Les communes fixent les conditions d'exploitation propres à chaque terrasse, notamment les horaires, en tenant compte de la configuration des lieux, de la proximité et du type de voisinage, ainsi que de tout autre élément pertinent (art. 15 al. 1 LRDBHD). Pour des motifs d'ordre public et/ou en cas de violation des conditions d'exploitation visées notamment à l’art. 15 al. 1 LRDBHD, les communes sont habilitées à prendre, pour ce qui touche à l'exploitation de la terrasse concernée, les mesures et sanctions prévues par la LRDBHD, lesquelles sont applicables par analogie (art. 15 al. 3 LRDBHD et art. 4 al. 2 RRDBHD).

b. Selon l'art. 60 al. 1 LRDBHD, le département est l'autorité compétente pour décider des mesures et sanctions relatives à l'application de la LRDBHD. Sont réservées les dispositions spéciales de la LRDBHD qui désignent d'autres autorités, de même que les mesures et sanctions prévues par d'autres lois et règlements qui relèvent notamment des domaines visés à l'art. 1 al. 4 LRDBHD.

Le département intime l’ordre de cesser immédiatement l’exploitation de toute entreprise exploitée sans autorisation en vigueur (art. 61 al. 1 LRDBHD). Aux termes de l'art. 65 LRDBHD intitulé « amendes administratives », en cas d'infraction à ladite loi et à ses dispositions d'exécution, ainsi qu'aux conditions des autorisations, le département peut infliger une amende administrative de CHF 300.- à CHF 60'000.- en sus du prononcé de l'une des mesures prévues aux art. 61, 62 et 64, respectivement à la place ou en sus du prononcé de l'une des mesures prévues à l'art. 63 LRDBHD (al. 1). Si l'infraction a été commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société en commandite, d'une société en nom collectif ou d'une entreprise en raison individuelle, la sanction de l'amende est applicable aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom. La personne morale, la société ou le propriétaire de l'entreprise individuelle répondent solidairement des amendes. La sanction est applicable directement aux sociétés ou entreprises précitées lorsqu'il n'apparaît pas de prime abord quelles sont les personnes responsables (art. 65 al. 2 LRDBHD).

c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/82/2020 du 28 janvier 2020 consid. 9b ; ATA/1599/2019 du 29 octobre 2019 consid. 12b ; ATA/1411/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6b et les références citées).

En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/82/2020 du 28 janvier 2020 consid. 9b ; ATA/319/2017 du 21 mars 2017 consid. 3d et les références citées).

L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/319/2017 précité consid. 3d et les références citées).

Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/82/2020 du 28 janvier 2020 consid. 9b ; ATA/1249/2019 du 13 août 2019 consid. 5c et les références citées).

La chambre de céans a notamment jugée qu’une amende administrative à hauteur de CHF 400.- pour l’exploitation d’un établissement ayant engendré des inconvénients pour le voisinage respectait le principe de proportionnalité (ATA/344/2020 du 4 avril 2020 consid. 6c). Dans des causes relatives à des infractions de prête-nom, la chambre administrative a retenu que des amendes administratives de CHF 1'500.- et de CHF 2'740.- n’étaient pas disproportionnées (ATA/280/2020 du 10 mars 2020 consid. 6c ; ATA/82/2020 du 28 janvier 2020 consid. 8d).

d. Dans le cas d’espèce, la commune était compétente pour autoriser l’exploitation d’une terrasse sise sur son territoire communal. Dans la mesure où les recourants ont érigé une terrasse sans y avoir été autorisés par la précitée, celle-ci était également habilitée à les sanctionner. Partant, les intéressés ayant contrevenu aux dispositions légales relatives à l’établissement d’une terrasse, une sanction administrative est dès lors justifiée (art. 15 al. 3 LRDBHD et art. 4 al. 2 RRDBHD). À ce titre, il sera rappelé que la fermeture d’une exploitation sans autorisation ainsi qu’une amende administrative sont des mesures prévues par la LRDBHD (art. 61 al. 1 LRDBHD et art. 65 al. 1 LRDBHD) et auxquelles la commune pouvait recourir pour sanctionner les manquements des intéressés. Toutefois, l’injonction de démonter la terrasse étant devenue sans objet, la chambre de céans examinera uniquement si l’amende infligée était correctement établie au regard des principes applicables à la fixation de la peine.

À cet égard, force est de constater que les éléments pris en considération par la commune pour l’établissement du montant de l’amende administrative ne relèvent pas des principes applicables à la fixation de la peine. En effet, la commune a fixé l’amende de CHF 3'000.- eu égard aux heures de travail déployées par ses différents services, alors que la précitée aurait dû en réalité tenir compte de la culpabilité des intéressés, de leurs antécédents et de leur situation personnelle pour en établir le montant.

Ainsi, bien que l’amende administrative soit confirmée dans son principe, la chambre administrative renverra le dossier à la commune pour qu’elle en fixe la quotité conformément aux critères précités.

Le recours sera admis sur ce seul élément.

6.

Vu l’admission partielle du recours, un émolument, réduit, de CHF 250.- sera mis à la charge des recourants (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, le principe de l’amende ayant été confirmé et seule la quotité de celle-ci restant à déterminer (art. 87 al. 2 LPA).

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