ATA/86/2014

1) X__________ (ci-après : X______) est une organisation à but non lucratif. Son siège social est situé à Y______ au Canada, pays où il a été fondé en 1990. Il dispose par ailleurs de bureaux à Ottawa et à New York. En 2000, il a ouvert son siège européen à Genève.

L’institut a pour mission d’assurer un avenir durable aux sociétés en favorisant l’innovation. Il y a plus de dix ans, il a lancé un programme sur l’investissement et le développement durable (ci-après : le programme). Dans le cadre de ce programme, il a fourni, notamment aux pays en voie de développement, des conseils techniques et juridiques sur le droit des investissements internationaux. Au cours des deux dernières années, l’institut a assisté vingt-deux gouvernements.

2) Du 20 au 29 juin 2012, l’institut a fait paraître sur son site internet et sur les réseaux dédiés aux questions environnementales à Genève et dans le cadre des Nations Unies une offre d’emploi pour un poste de conseiller juridique à plein temps, à pourvoir dès le 17 septembre 2012.

Dans le cadre du programme, l’institut souhaitait engager une personne qui aurait pour tâches de procéder à des recherches, de rédiger des rapports, d’organiser et de participer à des conférences, de suivre des cours en matière de droit des investissements et sur les diverses politiques gouvernementales y relatives, en particulier dans les pays en voie de développement. Conformément au but du programme, cette personne devrait fournir une aide dans la coordination de ses projets et assister les pays en voie de développement. Elle devrait posséder les atouts suivants :

- un engagement en faveur des idéaux, des valeurs et de la mission de l’institut ;

- un diplôme en droit, avec, de préférence, une spécialisation en droit international économique et en droit du développement durable ;

- une à trois années d’expérience dans le domaine du droit ;

- une expérience dans la recherche et l’analyse juridiques ;

- d’excellentes compétences relationnelles et communicationnelles ;

- une maîtrise parfaite de l’anglais oral et écrit ;

- être, de préférence, titulaire d’un brevet d’avocat ;

- une maîtrise orale et écrite du portugais et/ou de l’espagnol serait un réel avantage ;

- être de nationalité suisse ou ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou être détenteur d’un permis C, B ou G.

3) Le 23 ou le 24 juillet 2012, l’institut a déposé auprès de l’office cantonal de la population, devenu depuis le 11 décembre 2013 l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’OCPM), une demande d’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative (permis B) en faveur de Monsieur A______, ressortissant brésilien, lequel vit dans ce pays, en qualité de conseiller juridique international. Le salaire annoncé était de CHF 7'187.- par mois.

4) Le 17 août 2012, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a informé l’institut que l’OCPM lui avait transmis le dossier de M. A______ pour raisons de compétence. Pour pouvoir se prononcer en toute connaissance de cause, il avait besoin des preuves de recherches effectuées par l’institut sur le marché de l’emploi suisse et européen ainsi que les résultats détaillés de celles-ci.

5) L’institut a répondu à l’OCIRT le 20 août 2012. Il a joint à son courrier les preuves des recherches effectuées.

Il avait reçu trente-sept dossiers et effectué trois entretiens avant de retenir la candidature de M. A______, les deux autres candidats entendus présentant des lacunes dans leur maîtrise de l’espagnol et du portugais et leurs connaissances du droit des investissements et des traités internationaux.

6) L’OCIRT a constaté que l’institut n’avait pas annoncé la vacance du poste à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE). L’OCIRT a dès lors consulté ce dernier afin de déterminer s’il existait des candidats indigènes dont le profil correspondait à celui recherché. Suite à cette requête, l’OCE a soumis quatre dossiers à l’OCIRT.

7) Par décision du 12 septembre 2012, l’OCIRT a refusé de délivrer l’autorisation de séjour à l’année (permis B) avec activité lucrative sollicitée en faveur de M. A______.

L’ordre de priorité prévu par la législation applicable n’avait pas été respecté. L’institut n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé. Selon l’OCE, le poste pour lequel l’autorisation de travail avait été sollicitée pouvait être pourvu par un travailleur en Suisse.

8) Le 5 octobre 2012, l’institut a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de M. A______.

a. A l’appui de son recours, l’institut a produit plusieurs pièces. La plupart étaient rédigées en anglais et non traduites. Il s’agissait d’une brochure de présentation de ses activités, de l’annonce du poste vacant, des fiches rédigées suite aux entretiens avec les candidats, du contrat de travail adressé à M. A______ et de son curriculum vitae (ci-après : CV).

b. En 2012, dans le cadre de son programme, l’institut avait reçu des demandes pour organiser des ateliers et commencer des consultations en Angola et au Mozambique, pays pour lesquels la connaissance du portugais était essentielle. La connaissance de cette langue faisait défaut chez ses experts-juristes en place. L’institut souhaitait également renforcer son travail en Amérique latine où aucun de ses experts au sein de l’équipe en place ne maîtrisait suffisamment bien l’espagnol. C’était dans ce contexte qu’il avait fait paraître l’annonce pour le poste de conseiller légal sur les sites internet usuels à son secteur d’activité.

c. Sur les trente-sept dossiers de candidature reçus, deux candidats avaient été retenus par le comité de recrutement, à savoir M. A______ et Madame B______. Trois entretiens avaient finalement été conduits, la candidature de Monsieur C______ ayant été retenue pour un deuxième poste qui n’avait pas encore été annoncé.

M. A______ était le seul candidat qui réunissait l’ensemble des exigences du poste : niveau d’éducation et diplômes (licence en droit, brevet d’avocat, LL.M. en droit international), parfaite maîtrise de l’anglais, de l’espagnol et du portugais, expérience dans les pays en voie de développement et connaissance du droit des investissements internationaux, en particulier des traités et contrats d’investissement. Il avait en outre effectué des études en économie et disposait d’une expérience professionnelle. Il travaillait dans un cabinet d’avocats renommé à Porto Alegre où il traitait les dossiers d’investissements étrangers. L’institut connaissait M. A______ et son professionnalisme puisqu’il avait effectué un stage en son sein d’octobre 2010 à janvier 2011. Sa période d’adaptation serait ainsi réduite et il aurait été en mesure d’accompagner des conseillers au Mozambique dès le mois de novembre 2012.

d. L’institut estimait ainsi avoir respecté les exigences posées par la loi. Il était convaincu que M. A______ était le candidat idéal et qu’il ne serait pas possible de trouver un autre candidat qui réunirait les compétences requises. Cette conviction était par ailleurs fondée sur le fait que le cercle de jeunes juristes connaissant le droit des investissements était limité, ce sujet n’étant pas enseigné dans les universités. Le cercle des jeunes juristes suisses et européens avec de l’expérience dans les pays en développement était limité et peu de juristes en Suisse et en Europe remplissaient les conditions attendues en maîtrisant à la fois l’espagnol et le portugais.

9) Le 6 décembre 2012, l’OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 12 septembre 2012.

a. Il a produit les dossiers des quatre candidats que lui avait transmis l’OCE. Il a également produit des pièces rédigées en anglais, et non traduites, que lui avait adressées l’institut. Il s’agissait d’une lettre de soutien de l’institut en faveur de la candidature de M. A______ du 24 juillet 2012 et des preuves des recherches effectuées sur les sites internet.

b. M. A______ avait déjà séjourné en Suisse de septembre 2010 à janvier 2011 au bénéfice d’un permis de courte durée pour un stage. Cela ne lui conférait toutefois aucun droit, de sorte qu’il devait être considéré comme un nouveau demandeur d’emploi. Un examen des conditions nécessaires à l’octroi d’une autorisation, laquelle impliquait le prélèvement d’une unité sur le contingent cantonal, était donc nécessaire.

c. Si dans sa lettre de motivation du 24 juillet 2012, l’institut avait mis en exergue les compétences professionnelles de M. A______, la vraie raison de son engagement était donnée par l’employeur dans son recours du 5 octobre 2012, à savoir qu’il le connaissait déjà. Il s’agissait donc d’un cas de convenance personnelle, l’institut préférant, même à compétences égales, « son poulain » à un inconnu. Du reste, l’institut n’avait pas fait appel aux services de l’OCE et n’avait donc pas pu examiner les quatre candidats que cet office aurait pu lui présenter. Il s’était donc privé, volontairement ou non, d’une aide précieuse qui lui aurait sans doute évité de longues démarches, les candidats de l’OCE possédant tous soit une nationalité européenne soit un permis de travail en Suisse. Les compétences et diplômes des quatre candidats de l’OCE équivalaient, à peu de chose près, à ceux

En ce qui concernait la maîtrise du portugais, de l’anglais et d’autres langues utiles, il était possible pour un employeur de recruter un travailleur titulaire d’un passeport européen doté des compétences linguistiques requises au sein de l’UE/AELE. Les quatre candidats de l’OCE possédaient d’ailleurs toutes ces langues.

Il n’était dès lors pas possible de considérer que M. A______ disposait de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les Etats membres de l’UE et de l’AELE d’une pénurie de main-d’œuvre spécialisée. L’institut n’avait en outre pas respecté l’ordre de priorité posé par la loi.

d. Les conditions requises à la délivrance d’une autorisation en vue d’exercer une activité lucrative n’étaient ainsi pas réunies, l’approbation de l’autorité fédérale étant en tout état de cause réservée quant à l’octroi d’un éventuel permis.

10) Les parties ont été entendues par le TAPI le 16 avril 2013.

a. Madame D______, administratrice du bureau de Genève de l’institut, a expliqué que M. A______ travaillait toujours pour une étude d’avocats au Brésil.

Sur les trente-sept dossiers de candidature reçus, onze dossiers avaient été retenus au terme d’une première sélection. Sur ces onze dossiers, le comité de recrutement, composé du directeur exécutif du bureau de Genève, de la directrice des ressources humaines du siège canadien et de la juriste responsable du programme, en avait retenu trois. Après les auditions de ces trois personnes, le choix s’était porté sur M. A______ du fait de sa maîtrise de l’espagnol et du portugais, mais aussi et surtout de l’anglais, de son expérience dans le domaine du droit des investissements internationaux et de son admission au barreau de New York. Ce dernier point constituait un gage de sa maîtrise de l’anglais.

L’institut n’avait pas eu connaissance des dossiers proposés par l’OCE avant d’avoir choisi d’engager M. A______. Il avait pris connaissance des quatre CV lors du dépôt des observations de l’OCIRT le 6 décembre 2012. L’institut n’avait pas informé l’OCE car il pensait qu’il était suffisant d’indiquer sur l’annonce qu’il recherchait une personne de nationalité suisse, européenne ou titulaire d’un permis de travail. Il avait toutefois retenu la leçon et communiquait depuis lors immédiatement les postes ouverts à l’OCE.

b. Madame E______, gestionnaire du programme d’investissement international, a pour sa part déclaré qu’après avoir examiné les dossiers proposés par l’OCE, l’institut était arrivé à la conclusion qu’aucun des quatre n’aurait même figuré dans la liste des onze premiers candidats retenus. En effet, aucun ne possédait une expérience en matière d’investissements mais plutôt dans le domaine humanitaire. S’ils possédaient les compétences linguistiques requises, l’un d’entre eux n’était pas titulaire du brevet d’avocat et aucun n’était inscrit au barreau. La décision finale d’engager M. A______ avait été prise par le comité de recrutement.

Il était nécessaire que le candidat soit engagé puis établi à Genève, et non au Canada, le programme sur lequel il allait travailler étant exclusivement basé à Genève.

Suite au refus de l’OCIRT, l’institut n’avait pas entrepris de nouvelles démarches pour trouver un autre candidat. Dans le cadre de l’examen de candidatures pour des postes de stagiaires, personne n’avait présenté un profil susceptible de correspondre au poste. L’institut était toujours convaincu par la candidature de M. A______, raison pour laquelle il avait maintenu son recours.

Le programme tournait avec une personne en moins et l’institut n’avait pas pu répondre aux demandes du Mozambique et de l’Angola. Le programme s’était concentré sur d’autres pays dans l’attente de pouvoir engager une personne maîtrisant le portugais. Il n’avait pas non plus été possible de développer le programme en Amérique du Sud, cette même personne étant supposée parler l’espagnol.

L’institut travaillait directement et en étroite collaboration avec des gouvernements, lesquels avaient des exigences particulières en matière de confidentialité et de qualifications. Pour ces motifs, il était impératif d’engager un avocat rompu à la problématique de la confidentialité.

c. La représentante de l’OCIRT a indiqué maintenir sa position. La commission tripartite pour l’économie (ci-après : la commission tripartite) n’était par ailleurs pas disposée à revenir sur sa position. Elle aurait été ouverte à la discussion si l’institut avait respecté son obligation envers l’OCE.

11) Par jugement du 24 avril 2013, le TAPI a admis le recours du 5 octobre 2012 et annulé la décision du 12 septembre 2012. Il a renvoyé le dossier à l’OCIRT pour nouvelle décision.

a. Dans ce jugement, le TAPI a fait une traduction libre de plusieurs des pièces rédigées en anglais produites par les parties.

b. Le domaine du droit des investissements internationaux et le contexte dans lequel le poste litigieux s’insérait présentaient manifestement des particularités qui requéraient des compétences et des expériences spécifiques. Or, parmi la quarantaine de candidatures reçues, y compris celles de l’OCE, seul M. A______ correspondait en tous points au profil recherché.

c. L’OCIRT avait excédé son pouvoir d’appréciation en invoquant la violation du principe de priorité du fait que l’institut aurait dû procéder à davantage de recherches sur le marché suisse et européen. L’institut avait en effet démontré avoir annoncé le poste vacant sur les sites web usuels de son très spécifique secteur d’activité, démarche suffisante qui lui avait permis de recevoir trente-sept dossiers. Il était peu probable qu’il aurait reçu des candidatures supplémentaires répondant au profil souhaité en publiant une annonce dans la presse généraliste ou en s’adressant à des agences de placement.

d. Il était par ailleurs excessif de fonder le refus sur le seul motif que l’institut n’avait pas annoncé le poste vacant à l’OCE. Cette informalité n’apparaissait pas avoir été délibérée, l’institut en ayant pris acte puisqu’il se conformait depuis à la procédure. Les dossiers proposés par l’OCE ne correspondaient par ailleurs pas au profil recherché.

e. Eu égard aux spécificités du poste et aux difficultés de recrutement qui y étaient inhérentes, le principe de priorité n’avait pas été violé. Le simple fait que M. A______ ait déjà effectué un stage au sein de l’institut ne permettait pas de retenir que son choix reposait sur une pure convenance personnelle.

f. L’OCIRT avait ainsi abusé de son pouvoir d’appréciation, voire fait preuve de formalisme excessif.

12) Par acte posté le 24 mai 2013, l’OCIRT a recouru contre l’arrêt du TAPI auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à la confirmation de sa décision du 12 septembre 2012.

a. Il élevait des doutes quant à l’intérêt économique d’engager un avocat d’origine brésilienne à Genève au regard du nombre important d’avocats que comptaient tant la Suisse que l’UE.

b. L’ordre de priorité avait été violé. En effet, il appartenait à l’institut de prouver qu’il avait entrepris des recherches à grande échelle afin de repourvoir le poste vacant par un avocat indigène ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE et qu’il s’était trouvé dans l’impossibilité de trouver une personne capable d’exercer cette activité. Or, malgré sa demande écrite, l’institut n’avait pas effectué les recherches d’emploi exigées. Certes, l’institut avait mis une annonce sur son propre site internet et sur le site internet des Nations Unies, programme pour l’environnement, mais il n’avait fait aucune autre tentative. Le marché du travail de l’UE/AELE n’avait notamment pas été exploré à fond par tous les moyens possibles. L’institut aurait en particulier pu faire des recherches dans des pays anglophones.

Si l’institut avait examiné plusieurs candidatures, il fallait relever qu’il avait fini par retenir celle d’un ancien stagiaire. Outre que cela laissait penser à de la convenance personnelle, M. A______ correspondait trait pour trait à la description du poste tant pour les langues parlées que pour l’inscription au barreau de New York. Cette dernière exigence semblait avoir été posée par la direction des ressources humaines de l’institut au Canada. Or, le système anglo-saxon était différent de celui en vigueur à Genève où le fait d’être avocat suffisait indépendamment d’une inscription au barreau. Cette exigence, qui correspondait au CV de M. A______, était toutefois superflue pour l’exercice de l’activité souhaitée, mais elle permettait d’exclure un nombre important de candidats potentiels.

Le parcours de M. A______, hormis un bref passage à l’institut en qualité de stagiaire, n’était pas particulièrement orienté vers les secteurs dont cet employeur s’occupait. Au Brésil, il travaillait dans une étude où il était, selon son CV, essentiellement chargé d’analyser, de négocier et de préparer des contrats dans le domaine immobilier.

Il était également regrettable que l’institut n’ait pas annoncé la vacance du poste à l’OCE conformément aux directives de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). S’il l’avait fait, l’institut aurait reçu quatre bonnes candidatures.

Il n’était pas possible d’affirmer sans autre, comme l’avait fait le TAPI, que seul M. A______ répondait à toutes les exigences du poste. Au demeurant, il ne s’agissait pas de démontrer que le travailleur correspondait au plus près au profil recherché, mais bien de démontrer l’impossibilité de trouver un candidat indigène ou ressortissant UE/AELE. Celui-ci aurait d’ailleurs pu être formé comme l’avait été M. A______ lors de son stage.

c. Les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche n’étaient pas respectées.

Le salaire offert à M. A______ ne correspondait pas à ce que l’on pouvait attendre au vu de ses compétences et de son expérience. CHF 7'187.- par mois constituaient une faible rémunération pour un avocat expert qui, selon les arguments de l’institut, était impossible à trouver sur le marché du travail local ou de l’UE/AELE, même s’agissant d’une organisation à but non lucratif.

d. Le TAPI avait outrepassé son pouvoir d’appréciation en considérant qu’un permis de travail devait être accordé du fait que M. A______ était le candidat qui correspondait au plus près au profil recherché.

Le nombre important de candidatures reçues, à savoir trente-sept, démontrait l’absence de difficultés rencontrées pour recruter un candidat, y compris sur le marché local du travail. Ces recherches avaient toutefois été insuffisantes et le choix de M. A______ relevait de la convenance personnelle, ce dont le TAPI aurait dû tenir compte.

13) Le 30 mai 2013, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observations.

14) Le 28 juin 2013, l’institut a conclu, « sous suite de dépens », à la confirmation du jugement du TAPI. Il s’est rapporté à l’état de fait retenu dans le jugement litigieux, se limitant à mettre certains éléments en évidence et à en préciser d’autres. Il a en outre produit des pièces rédigées en anglais et non traduites, pièces qui avaient déjà été produites devant le TAPI (brochure de présentation, annonce du poste vacant, fiches d’entretiens et contrat de travail).

a. Il fournissait aux gouvernements des pays en développement des conseils en matière de développement durable. De nombreux pays avaient bénéficié de ses conseils, dont le prestige rejaillissait sur « la Genève internationale ». Il était dès lors essentiel de pouvoir compter sur les meilleurs spécialistes afin de continuer à fournir des conseils de qualité. C’était à l’aune de ces arguments que la question de savoir si l’octroi d’un permis de travail servait les intérêts économiques du pays et non sur la seule base de savoir s’il était opportun d’engager un avocat d’origine étrangère dans un pays qui comptait déjà de nombreux avocats.

b. Il avait annoncé le poste vacant sur les sites internet usuels de son secteur d’activité et il avait reçu pas moins de trente-sept candidatures. Conscient de l’existence du principe de priorité, il avait pris soin de préciser dans l’annonce qu’il attendait des candidatures de ressortissants suisses ou de l’UE/AELE.

Il n’avait toutefois pas à explorer à fond par tous les moyens possibles le marché du travail de l’UE/AELE. Il devait uniquement rendre crédibles les efforts déployés de manière appropriée en vue de trouver un candidat indigène ou ressortissant de l’UE/AELE, ce qu’il était parvenu à faire. Les exigences de l’OCIRT étaient démesurées. Si elles étaient acceptées, elles lui permettraient de rejeter toute demande d’autorisation de travail en faveur d’un étranger au seul motif qu’il existait forcément une candidature satisfaisante sur l’immense marché du travail européen.

Il a en outre repris ses arguments développés devant le TAPI s’agissant des motifs pour lesquels il n’aurait pas retenu les candidats proposés par l’OCE.

c. L’argument selon lequel le salaire offert à M. A______ ne correspondait pas à ses compétences était nouveau. Le TAPI n’avait en outre pas retenu cet élément, dont il avait pourtant pris connaissance.

15) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.