ATA/918/2014

1) Le 16 novembre 2010, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a mis au concours des postes de contrôleur-euse-s du domaine public, nouvelle fonction dont la mission consistait à déceler, dénoncer et prévenir toute incivilité concernant les activités du service de la voirie. Il s’agissait de contrôler les heures de sortie des ordures ménagères et de conteneurs à ordures, le respect du tri des déchets et la provenance des débarras sauvages ainsi que de surveiller les sites de récupération, de détecter les « tags » ou autres souillures sur le domaine public, ainsi que de signaler les déprédations sur le mobilier urbain.

L’annonce publiée indiquait le profil recherché, à savoir être âgé-e de 20 ans au minimum, avoir terminé sa scolarité obligatoire et posséder un permis de conduire des véhicules légers ainsi que la maîtrise des outils informatiques usuels. Le candidat devait jouir d’une excellente santé physique, être d’une moralité irréprochable, être apte à travailler en extérieur et accepter des horaires variables et irréguliers, y compris les jours fériés.

2) Par courrier du 18 novembre 2010, Madame A______, née en 1970, a fait parvenir au service du personnel de la voirie de la ville sa candidature au poste de contrôleuse du domaine public. Elle jouissait d’une excellente condition physique et des horaires d’activité variables et en extérieur ne lui posaient pas de problème.

3) Mme A______ a été reçue en entretien par Monsieur B______, chef de l’unité de gestion des incivilités de la ville et en présence de Monsieur C______, consultant en matière de sécurité.

4) Le 30 mars 2011, le Conseil administratif de la ville a nommé Mme A______ au poste de contrôleuse du domaine public dès le 1er juillet 2011 en qualité d’employée, pour une période initiale d’essai de deux ans. Son traitement annuel de base était de CHF 65'898.- par an, colloqué en catégorie C. En acceptation de sa nomination, Mme A______ était invitée à retourner un double du courrier signé par ses soins.

Le cahier des charges prévoyait un taux d’activité de 100 %. Un horaire variable et irrégulier, y compris les jours fériés était mentionné comme condition particulière d’exercice du poste. Mme A______ a signé ledit cahier des charges le 26 avril 2011.

5) a. Le 14 septembre 2011, Mme A______ a été convoquée à une visite médicale obligatoire auprès du médecin-conseil de la ville, le Dr D______. À cet effet, elle a rempli un questionnaire dans lequel il fallait souligner tous les éléments qui avaient éventuellement affectés la santé et dont le médecin-conseil devait être informé. Il était précisé de ne rien oublier et que le rendez-vous avec le médecin-conseil avait pour but d’évaluer les aptitudes à remplir l’emploi pour lequel la personne avait postulé. Mme A______ a rempli le formulaire médical en soulignant les éléments pré-imprimés : maladies du système nerveux ; maux de tête ; sinusites ; dents et allergies. Elle a ajouté dans les affections non citées sur le formulaire : « troubles endocrinologiques » et a indiqué effectuer de la natation et de la boxe.

b. Le Dr D______ a rédigé une note à l’attention du médecin de Mme A______ dans laquelle il demandait si ses troubles endocriniens contrindiquaient un travail de nuit.

c. Le 3 octobre 2011, le Dr D______ a attesté que Mme A______ était apte durablement à exercer sa fonction.

6) Mme A______ a subi une incapacité de travail du 29 septembre au 3 octobre 2011.

7) Selon le planning de travail concernant les six contrôleurs de l’unité, Mme A______ a travaillé en octobre 2011, six jours selon l’horaire de 14h00 - 22h00 et 14 jours selon l’horaire de 06h00 - 14h00. Dès novembre 2011, un troisième horaire de nuit a été ajouté de 18h00 à 02h00 et Mme A______ a travaillé cinq jours en novembre selon cet horaire, sept jours de 10h00 à 18h00 et

8) a. Le 17 novembre 2011, Mme A______ a rempli un questionnaire à l’attention de la caisse d’assurance du personnel de la ville (ci- après : la CAP) dans lequel elle a indiqué, outre des migraines et des maux de têtes chroniques, souffrir de douleurs dorsales chroniques et de rhumatismes, soignés par son médecin traitant, le Dr E______.

b. Un examen médical a été effectué le 16 décembre 2011 par le Dr M. F______, médecin-conseil de la CAP. Par décision du même jour, le médecin a indiqué qu’une réserve pour raison de santé devait être émise, Mme A______ souffrant d’un syndrome vertébral douloureux chronique.

9) Mme A______ a présenté à la ville des certificats médicaux d’incapacité de travail pour maladie de durée indéterminée dès le 23 novembre 2011, rédigés par le Dr E______, les 23 novembre 2011, 2 décembre 2011, 15 décembre 2011, 12 janvier 2012, notamment.

10) Le 1er décembre 2011, lors d’une communication téléphonique (au sujet de son arrêt maladie) avec Monsieur G______, chef d’équipe, Mme A______ l’a informé qu’elle avait des problèmes de dos provoqués par de l’arthrose diagnostiquée par son médecin.

11) a. Le 13 janvier 2012, M. B______ a convoqué Mme A______ à un entretien d’évaluation pour le 30 janvier 2012.

b. Le 26 janvier 2012, Mme A______ a remis un certificat médical d’incapacité de travail du Dr E______ et a indiqué qu’elle ne pourrait pas être présente à l’entretien d’évaluation.

12) a. Le 3 février 2012, la ville a remis à Mme A______ une convocation pour une visite médicale chez le Dr D______ le 20 février 2012.

b. Suite à cet examen, le Dr D______ a précisé à la ville par courriel du 2 avril 2012 que lors de la visite préalable à son engagement, Mme A______ connaissait son problème de santé sachant qu’il était réputé chronique comme le mentionnait le médecin de la CAP dans son rapport du 16 décembre 2011. Si cette information lui avait été communiquée à l’époque, il aurait déconseillé son engagement en raison des risques de décompensation, considérant son cahier des charges qui comportait des tâches relativement physiques.

13) Par décision du 2 mai 2012, le conseil administratif de la ville a invalidé l’engagement de Mme A______ avec effet au même jour, entraînant la suppression de toute prestation de la ville en sa faveur.

L’engagement avait été prononcé sur une base lacunaire. L’état de santé de Mme A______ ne lui permettait pas d’assurer les exigences de la fonction, notamment le travail de nuit. Elle ne pouvait pas l’ignorer mais ne l’avait pas communiqué lors de son engagement ou au médecin conseil.

La décision était exécutoire nonobstant recours et pouvait faire l’objet d’un recours dans un délai de 30 jours dès réception.

14) Le 31 mai 2012, Mme A______ a déposé un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de la ville en concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et au fond, à l’annulation de la décision d’invalidation et à la condamnation de la ville à la reprise des prestations en sa faveur dès le 2 mai 2012 ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure.

Avant son engagement, Mme A______ avait été auditionnée par M. B______ qui lui avait exposé le type de travail attendu dans la fonction. Comme il s’agissait d’une nouvelle unité, les horaires de travail n’étaient pas encore fixés. Il avait confirmé que les horaires seraient irréguliers et comprendraient du travail de week-end et durant les jours fériés. Il avait précisé, comme cela ne figurait pas explicitement dans l’annonce, qu’il y aurait quatre à cinq nuits par mois. Le cahier des charges ne précisait pas non plus l’horaire de travail.

Durant les mois de juillet, août et septembre 2011, les horaires de travail avaient été effectués de jour uniquement dans l’attente de l’arrivée du chef d’équipe M. G______ et d’un sixième collègue de travail. À l’arrivée de ce dernier, en septembre 2011, M. G______ avait consulté les employés sur la planification des horaires. À cette occasion, elle avait indiqué que onze nuits par mois, c’était trop et que ce n’était pas ce qui lui avait été dit lors de son entretien d’engagement.

La consultation médicale avec le Dr D______ avait duré entre 3 et 5 minutes seulement Il ne lui avait posé aucune question et n’avait procédé à aucun examen médical.

Le premier arrêt de travail fin septembre était relatif à un état grippal, comme le confirmait un certificat remis par le Dr E______.

Dès le mois d’octobre, le planning normal du service était établi et elle avait fait part de ses craintes quant à de trop nombreuses nuits de travail ou de weekend. Elle avait sollicité un entretien avec son chef de service Monsieur H______ qui avait lieu le 3 novembre 2011 en présence M. B______. Lors de ce rendezvous, elle avait exprimé son inquiétude quant aux onze nuits à effectuer par mois. Elle avait demandé à ce moment-là un changement de service puisque ses responsables hiérarchiques ne voulaient pas changer les plannings.

Avant son arrêt de travail du 23 novembre 2011 pour douleurs dorsales, elle avait déjà eu des douleurs mais qui ne l’avaient jamais empêchée de travailler ni de pratiquer un sport. Lors de la visite médicale auprès de la Dresse F______, elle était en arrêt de travail. La réserve concernait la caisse de prévoyance et non son aptitude à exercer sa fonction.

La décision violait son droit d’être entendue car elle avait été prise sans qu’elle ne soit invitée à se prononcer.

Le Statut du personnel de la ville de Genève du 29 juin 2010 (SPVG - LC 21 151.30) ainsi que le règlement d’application dudit statut du 14 octobre 2009 (REGAP - LC 21 152.25) prévoyaient diverses mesures de reconversion et de réadaptation professionnelle lorsque les membres du personnel étaient atteints dans leur santé. Aucune ne lui avait été proposée.

Elle avait été induite en erreur dès l’entretien préalable en vue de son engagement sur le nombre de nuits à effectuer par mois. Elle avait toutefois effectué son travail.

Elle n’avait pas pu prévoir qu’elle tomberait malade et n’avait pas menti lors des divers entretiens et visites médicales. La décision était contraire au droit.

15) Le 4 juin 2012, Mme A______ a fait parvenir à la ville un certificat médical de reprise à 100 % dès le même jour, rédigé par le Dr E______. Elle restait à disposition de la ville pour reprendre son poste.

16) Le 20 juin 2012, la ville s’est déterminée sur la demande de restitution de l’effet suspensif en concluant à son rejet.

17) Le 10 août 2012, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif au recours (ATA/519/2012).

18) Le 6 juillet 2012, la ville s’est déterminée sur le fond du litige en concluant au rejet du recours.

Mme A______ se plaignait auprès de ses collègues et de ses supérieurs de devoir travailler de nuit. Elle avait sollicité à trois reprises au moins des modifications du planning afin de fixer systématiquement ses vacances sur ses services de nuit planifiés.

Il était apparu qu’elle avait caché sa situation médicale lors de son engagement et lors de la visite médicale avec le Dr D______. Si elle avait communiqué ce problème, elle n’aurait pas été déclarée apte à exercer durablement sa fonction. La ville avait été victime d’une erreur essentielle sur les capacités de l’intéressée puisqu’une excellente condition physique était requise pour la fonction.

La décision d’invalidation avait été rendue dans un délai de trente jours dès la découverte de l’erreur et l’intérêt public à l’invalidation du contrat de droit public l’emportait manifestement sur l’intérêt privé de l’employée au maintien des relations contractuelles. L’on arrivait à la même conclusion s’il fallait considérer que la forme de l’invalidation n’était pas applicable aux rapports de travail, les conditions de la révocation de la décision de nomination étant remplies.

Mme A______ ne saurait se prévaloir de sa bonne foi ou d’un non-respect de son droit d’être entendu pour faire obstacle à l’annulation de son contrat dans la mesure où c’était elle qui avait délibérément placé les jalons de la nullité de son contrat.

19) Le 28 août 2012, Mme A______ a répliqué en demandant à la chambre administrative d’écarter quatre pièces produites par la ville intitulée : « rapports de communication ». Celles-ci ne figuraient pas dans le dossier administratif communiqué en mai 2012 et elle n’avait jamais pu se déterminer à leur sujet.

Le Dr D______ n’avait procédé à aucun examen lors de la visite médicale qui avait eu lieu après son engagement. Elle contestait avoir systématiquement pris des jours de vacances sur des horaires de nuit planifiés. Il ne lui avait pas été demandé de certificat médical avant son engagement, alors que le SPVG prévoyait que pour certaines fonctions cela pouvait être prévu. Lors de son engagement, elle n’avait pas de douleurs dorsales et ne savait pas qu’elle serait affectée d’un problème de santé pouvant provoquer un arrêt de travail.

20) Le 10 septembre 2012, la ville s’est déterminée sur la demande faite par Mme A______ d’écarter des pièces de la procédure. Cette demande était infondée car les pièces litigieuses n’avaient pas servi de fondement à la décision contestée, qui avait été prise en raison de l’incapacité de Mme A______ d’assumer, dès l’origine, l’ensemble des tâches afférentes à son cahier des charges. Il s’agissait en outre de communication entre services, soit de documents internes.

21) Le 17 octobre 2012, Mme A______ a derechef demandé l’exclusion des rapports de communication.

22) Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le mercredi 20 février 2013.

Le représentant de la ville a précisé que le service du contrôle du domaine public avait été créé dans le courant de l’année 2011. Le responsable de la planification n’avait été nommé que début septembre 2011, et c’était à ce moment-là que les horaires de nuit avaient pu être mis en place. La visite médicale pouvait dès lors être organisée puisque c’était essentiellement par rapport à cet aspect qu’elle s’avérait nécessaire.

La décision d’invalidation ayant effet au 2 mai 2012, cela permettait de ne pas répéter les prestations antérieures de part et d’autre.

Mme A______ a exposé qu’elle était en recherche d’emploi et percevait des indemnités chômage depuis son licenciement. Elle était apte à travailler à 100 %. Lorsqu’elle avait rempli le questionnaire médical avant l’examen d’entrée auprès du Dr D______, elle n’avait répondu que par rapport à ce qui l’inquiétait le plus ou revenait le plus fréquemment. Elle n’avait pas pensé à des problèmes d’articulations, lumbago, sciatique ou autres, car elle n’avait aucune douleur à ce moment-là. Par contre, lorsqu’elle avait rempli le questionnaire de la CAP, elle avait mal au dos. Elle avait indiqué qu’il s’agissait de problèmes chroniques parce qu’elle n’était pas en mesure de mentionner une date ou une durée. Avant l’engagement à la ville, elle avait parfois mal au dos sans qu’elle puisse préciser quand et dans quelles circonstances. Elle ne savait pas ce qui avait déclenché ces problèmes. Elle avait eu une douleur subite un matin en service et avait vu son médecin dans la journée qui l’avait mise en arrêt de travail.

Il était possible que lors de l’entretien d’embauche ses interlocuteurs aient insisté sur la nécessité d’être en excellente condition physique pour occuper le poste. Elle ne se souvenait pas qu’on ait parlé longuement du travail de nuit. Elle considérait qu’onze nuits de travail par mois était une charge trop importante pour elle, sans qu’elle fasse la différence entre sa santé physique et psychique. C’était surtout son rythme de sommeil qui était perturbé. Elle avait demandé à M. B______ s’il était possible de postuler pour un autre poste en raison de la lourdeur du travail de nuit.

23) Le 9 septembre 2013, lors d’une audience d’enquêtes, M. B______ a été entendu comme témoin, en présence des parties.

Il a déclaré que l’entretien d’engagement s’était déroulé selon un canevas. Il ne se souvenait pas si la pénibilité du travail avait été évoquée de manière spécifique. Toutefois, il s’agissait d’un élément inhérent au poste et c’était pour cela que le recrutement de personnes ayant de l’expérience dans le domaine de la sécurité avait été privilégié. Mme A______ n’avait pas fait état de problèmes de santé. Durant la période d’incapacité de travail de Mme A______, il s’était enquis à plusieurs reprises de l’évolution de sa situation de santé quand elle ne donnait pas de nouvelles. Lorsqu’il l’avait contactée au sujet de l’entretien d’évaluation, elle avait indiqué qu’elle pourrait venir mais qu’elle ne le ferait pas étant en arrêt maladie. Elle avait tenu ce genre de propos lors d’autres entretiens téléphoniques.

24) Le 27 mars 2014, lors d’une audience de comparution personnelle et d’enquêtes, Mme A______ a exposé qu’elle ne touchait plus d’indemnités de chômage depuis octobre 2013. Elle était sous contrat avec I______ depuis septembre 2013, mais sans garantie du nombre d’heures de travail.

Entendu comme témoin, le Dr D______ a exposé qu’il n’était plus médecinconseil de la ville depuis la présence d’un membre de sa famille à l’exécutif de celle-ci. Lors d’un examen d’entrée d’un futur collaborateur, il devait examiner si son état de santé était adapté à la fonction à laquelle le candidat postulait. La base de l’examen était un formulaire comportant diverses rubriques relatives à l’état de santé que le candidat devait remplir.

Mme A______ ayant délié le Dr D______ de son secret médical dans la mesure utile à la procédure, il a exposé qu’elle avait indiqué « troubles endocrinologiques » sur le formulaire. Elle lui avait dit que lors de son engagement on lui avait précisé qu’elle travaillerait une nuit par mois alors qu’elle en faisait entre huit et dix. Elle se demandait si cette situation ne pouvait pas entraîner des problèmes de santé vu les troubles mentionnés. Il avait alors contacté son médecin traitant, qui lui avait expliqué que les résultats d’un bilan endocrinien effectué une année et demi auparavant n’étaient pas de nature à entraîner une contre-indication pour le travail de nuit, il n’y avait en fait aucun trouble endocrinien. Sur la base des éléments recueillis, il avait préavisé favorablement la candidature de l’intéressée. L’entretien avait duré une demi-heure environ, ce qui était la durée usuelle en la matière.

Lors de la visite du mois de février liée à un arrêt de travail de plus de trois mois, il avait reçu un document rempli par le médecin traitant de Mme A______ qui faisait état de problèmes vertébraux, en l’occurrence d’arthrose, ainsi qu’un état anxio-dépressif. Il disposait également d’un rapport de la CAP indiquant qu’il y avait une réserve en raison d’un syndrome vertébral douloureux chronique. Mme A______ avait apporté un bilan radiologique. À l’issue de ce nouvel examen, il avait indiqué à la ville que s’il avait eu connaissance de ces élémentslà, il aurait déconseillé l’engagement de l’intéressée pour sa fonction en raison des risques de décompensation, à savoir de blocage du dos ou d’autres problèmes de ce type. L’élément de chronicité évoquait une atteinte de plus de six mois. Cela signifiait que cet état existait lors de la première visite en septembre, même si, en l’absence de bilan radiologique, la qualification médicale des douleurs était peutêtre inconnue à Mme A______.

M. G______, chef de groupe des contrôleurs du domaine public depuis septembre 2011, entendu comme témoin, a exposé qu’il avait dû mettre en place les horaires. Il avait déjà eu l’occasion de travailler avec Mme A______ chez un précédent employeur et avait apprécié ce qu’elle faisait. Les problèmes avaient commencé lorsque les services de nuit avaient été instaurés. Mme A______ avait fait état de problèmes d’organisation et avait placé quatre fois ses vacances lorsqu’elle était de service de nuit, ce qui était problématique pour l’organisation du service. Il avait dû lui refuser une semaine de vacances et elle l’avait mal pris, le ton était un peu monté. Elle avait ensuite eu un entretien avec la hiérarchie mais il ignorait ce qui s’y était dit. Ensuite de cela elle avait été en arrêt maladie et il ne l’avait pas revue. Il était vrai qu’au moment de l’engagement, aucun chiffre n’avait pu être articulé par rapport au nombre de nuits, car les horaires étaient inconnus à ce moment-là. Il était évident que les personnes devaient être résistantes, compte tenu du fait qu’on attendait du service une présence 24h sur 24h dans la rue, à pied et par n’importe quel temps. Si l’un des contrôleurs avait eu un résultat négatif à la visite médicale par rapport au travail de nuit, il aurait fait en sorte qu’il quitte le service car il n’était pas concevable d’intégrer ce genre de contrainte. Les collaborateurs étaient informés du but de cette visite médicale. Sa propre visite avait duré dix minutes.

Monsieur J______, contrôleur du domaine public de la ville, entendu comme témoin, a exposé qu’il avait été engagé car il correspondait au profil souhaité, celui de gens ayant déjà travaillé dans la sécurité. Mme A______, sa collègue, avait été gênée par la mise en place du service de nuit et elle n’était pas la seule. Cela était lié au fait qu’il y avait eu un certain flou à ce sujet au moment de l’engagement, la seule indication étant que les horaires seraient irréguliers. Luimême n’avait pas été étonné par ces horaires qui étaient conformes à ceux pratiqués dans les métiers de la sécurité. Mme A______ voyait une différence entre horaires irréguliers et de nuit. Elle avait néanmoins effectué ses horaires.

25) Le 2 mai 2014, la ville a déposé des observations et demandé l’audition de Monsieur K______, contrôleur du domaine public.

Mme A______ avait perdu tout intérêt actuel et pratique au recours puisqu’elle était employée par I______. Le recours devait être déclaré irrecevable.

Sur le fond, la ville a développé les arguments déjà exposés dans ses précédentes écritures.

26) Le 2 mai 2014, Mme A______ a déposé des observations reprenant les griefs développés dans son recours.

27) Le 5 août 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

En outre, les arguments des parties et leurs déclarations ainsi que celles des témoins, seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.