ATAS/468/2004

1.

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295; Knapp, Précis de droit administratif, 4°" édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p.313etss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1° août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.

57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil — MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités — Conseil d'Etat, commissions de recours, etc... qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. II n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts..….). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».

Dès le 1°” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 À LOJ). À nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.

. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ, la présente cause, introduite avant l’entrée en vigueur de la loi et pendante devant la Commission cantonale de recours, a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique, notamment sur les contestations en matière de prestations complémentaires, (cf. article 56V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003; ses dispositions s’appliquent aux prestations versées par les cantons en vertu du chapitre la, à moins que la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance- vieillesse, survivants et invalidité du 19 mars 1965 (LPC) n’y déroge expressément (cf. article 1 alinéa 1 LPC).

L’intéressé qui s’estime lésé par une décision opposition de l’'OCPA peut former un recours, par écrit et dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision sur réclamation, auprès de l’autorité compétente (art. 60 alinéa 1 LPGA ; art. 9 de la loi sur les prestations fédérales complémentaires à l’assurance vieillesse et survivants et à l’assurance invalidité, du 14 octobre 1965 — LPCEF J 7 10 ; art. 43 de la loi sur les prestations cantonales complémentaires à l’assurance vieillesse et

4.a)

survivants et à l’assurance invalidité du 25 octobre 1968 — LPCC J 7). Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, le recours est recevable.

L'objet du litige consiste à déterminer s’il convient de prendre en compte un gain hypothétique pour l’épouse du recourant et, le cas échéant, à concurrence de quel montant.

Les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et qui remplissent une des conditions prévues aux art. 2a à 24 doivent bénéficier de prestations complémentaires si les dépenses reconnues par la présente loi sont supérieures aux revenus déterminants (article 2 alinéa 1 LPC). Selon l’article 2 alinéa 2 lettre a LPC, les étrangers qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse doivent bénéficier de prestations complémentaires au même titre que les ressortissants suisses s’ils ont habité en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire et s’ils ont droit à une rente, à une allocation pour impotent ou à une indemnité journalière de l’assurance invalidité.

Dans ces conditions, ils bénéficient de prestations complémentaires si les dépenses reconnues (art. 3b LPC) sont supérieures aux revenus déterminants (art. 3c LPC). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excèdent les revenus déterminants (art. 3a al. 1 LPC).

Conformément à l’article 3c alinéa 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi. Cette disposition est notamment applicable lorsqu’une personne assurée renonce sans obligation juridique à des éléments de fortune, ou peut prétendre à certains éléments de revenu et de fortune sans faire valoir ses droits correspondants, voire renonce à mettre en valeur sa capacité de gain alors que l’on pourrait exiger d’elle qu’elle exerce une activité lucrative (ATF 121 V 205 consid. 4a, 117 V 289 consid. 2).

En outre, selon la jurisprudence, il y a également lieu de tenir compte, au titre des ressources dont un ayant droit s’est dessaisi, d’un revenu hypothétique de l’épouse d’un assuré sollicitant l’octroi de prestations complémentaires, dans la mesure où elle renonce à exercer une activité lucrative que l’on est en droit d’exiger d’elle, ou à l’étendre (ATF 117 V 291 consid. 3b ; VSI 2001 p. 127, consid. 1b). Aux termes de l’article 3a alinéa 7 lettre c LPC, le Conseil fédéral règle la prise en compte du revenu de l’activité lucrative que l’on peut exiger de la part d’invalides partiels et de veuves sans enfants mineurs. Il a fait usage de cette compétence aux articles 14a alinéa 2 et 14b de l’Ordonnance sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 15 janvier 1971 (OPC-AVS/AT), qui prévoient des montants minimaux de revenus d’activité lucrative à prendre en

compte en fonction du degré d’invalidité et/ou de l’âge du bénéficiaire de rente. Il appartient à l’administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d’examiner si l’on peut exiger de l’intéressée qu’elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu’elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Cela étant, s’agissant de déterminer le montant hypothétique du revenu de l’activité lucrative susceptible d’être obtenu par l’épouse d’un requérant de prestations complémentaires, on ne saurait se fonder sur les montants forfaitaires minimaux au sens de l’article 14b OPC. Pour ce faire, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce en fonction des normes d’usage du droit de la famille (ATF 117 V 292 consid. 3c, RCC 1992 p. 348 et ss). Les critères décisifs auront notamment trait à l’âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l’activité exercée jusqu'ici, au marché de l’emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 290 consid. 3a ; VSI 2001 p. 128 consid. 1b). Le revenu de l’activité lucrative potentielle devra alors, conformément à l’article 3c alinéa la in fine LPC, être pris en compte à raison des deux tiers seulement (ATF 117 V 292 consid. 3c et la référence).

Il importe également, lors de la fixation de revenu hypothétique, de tenir compte du fait que la reprise d’une activité lucrative exige une période d’adaptation, et qu'après une longue absence de la vie professionnelle, une pleine intégration sur le marché de l’emploi n‘est plus possible à partir d’un certain âge. Les principes prévus en matière d’entretien après le divorce sont aussi pertinents ; à cet égard, la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien droit du divorce partait du principe qu’au-delà de la quarante-cinquième année, une femme ne pouvait en règle générale plus se voir opposer l’exigence ou la possibilité d’une insertion ou d’une réinsertion entière et durable dans la vie professionnelle (ATF 115 V 11 consid. Sa, 114 IT 11 consid. 7b). Cette jurisprudence reste en principe d’actualité sous le nouveau droit du divorce entré en vigueur au ler janvier 2000, si ce n’est qu’en vertu du principe du partage de la prévoyance désormais prévu par l’article 122 CC, une élévation de la limite d’âge sus-indiquée peut désormais en ligne de compte (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 28 ad art. 125 CC ; Schwenzer, Kommentar ad art. 125 CC, in Ingebord Schwenzer, Scheidungsrecht, Bâle 2000, N 63). L’article 14b OPC parle certes de l’hypothèse qu’un retour à la vie professionnelle de femmes sans enfants mineurs

est défendable lors même qu’elles ont plus de cinquante ans, mais pour un montant minimal — réduit en conséquence — de deux tiers du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux selon la lettre a. Le respect de ces principes — qui relèvent tant du droit des PC que du droit civil — est primordial lorsqu'il s’agit d’examiner, à la lumière d’un cas concret, si et dans quelle mesure on est en droit — en fonction de son âge — d’exiger de l’épouse d’un requérant de

b)

prestations complémentaires qu’elle prenne ou reprenne l’exercice d’une activité lucrative.

Sur le plan cantonal, l’article 5 LPCC prévoit également que le revenu déterminant comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l’exercice d’une activité lucrative et les ressources dont un ayant droit s’est dessaisi (art. 5 al. 1 let. a et j LPCC). La prise en compte d’un gain hypothétique intervient conformément aux dispositions fédérales en vigueur.

En l’occurrence, l’'OCPA a retenu un gain hypothétique de Fr. 34'600.- dès le 1er février 2003 (cf. décision du 2 janvier 2003, annexe pièce no. 64 OCPA). Le recourant a contesté que l’on puisse retenir un revenu hypothétique pour son épouse, au motif notamment que son épouse doit assumer seule les tâches ménagères pour toute la famille et que le dernier enfant nécessite les soins de sa mère. Il a exposé qu’il travaillait à 50 % auprès de la Fondation PRO, soit au maximum de ses possibilités, et qu’à son retour, il devait se reposer, car 1l était très fatigué. Il a aussi fait valoir qu’il souffrait de séquelles de poliomyélite, de problèmes cardiaques et qu’il habitait au 3°" étage d’un immeuble sans ascenseur. Il demande de surseoir à la prise en compte d’un gain hypothétique jusqu’à ce que le dernier enfant soit scolarisé, soit en 2007.

L’OCPA relève quant à lui que les trois premiers enfants du recourant sont âgés de 10 à 14 ans ; ils ne nécessitent en conséquence pas la présence constante d’un adulte et peuvent également participer aux travaux ménagers. Quant au bébé, il existe divers modes de garde d’enfants à la portée des parents. La situation de l’épouse ne diffère en rien de celle de beaucoup d’autres femmes avec des enfants qui exercent une activité lucrative pour contribuer à l’entretien de la famille. L’intimé souligne que l’épouse du recourant est âgée de 36 ans et que si l’on devait attendre que le dernier enfant soit scolarisé, elle aura alors 40 ans, soit un âge où il lui sera alors très difficile d’entrer sur le marché du travail.

Le Tribunal de céans constate que l’épouse du recourant dispose d’une bonne instruction de base, puisqu’elle a fréquenté le collège au Kosovo jusqu’à l’âge de 18 ou 19 ans, qu’elle lit et parle relativement bien le français, ainsi que l’a confirmé l’intéressé (cf. procès-verbal de comparution personnelle). D'autre part, les trois premiers enfants du couple, âgés de 12 à 14 ans, sont scolarisés et ne nécessitent plus la présence constante d’un adulte. Ils peuvent aussi, ainsi que le relève à juste titre l’intimé, participer aux travaux ménagers. S’agissant du bébé, il y a lieu de relever qu’il existe diverses possibilités de garde à disposition des parents. Si le placement en crèche pourrait s’avérer quelque peu onéreux pour une famille à revenus modestes, il n’en va pas de même du placement chez une maman de jour, dans une garderie ou un jardin d’enfants. On ne voit pas pour quelles raisons l’épouse du recourant, encore jeune et qui jouit d’une bonne santé,

serait empêchée de prendre un emploi, dès après les 16 semaines qui ont suivi son accouchement.

Toutefois, pour tenir compte du fait que l’épouse ne peut compter sur l’aide de son époux, en raison de la fatigabilité et des séquelles physiques qu’il présente, et du fait que la famille compte quatre enfants, le Tribunal considère qu’il peut être raisonnablement exigé de l’épouse du recourant qu’elle prenne une activité lucrative à 50 % seulement, jusqu’à ce que le dernier enfant soit scolarisé.