ATAS/637/2009

1.

Monsieur G__________ a été engagé par la banque X__________ SA en 2001 pour un contrat à durée déterminée qui devait en principe prendre fin le 30 juin 2003. Son employeur a résilié son contrat le 11 février 2002 avec effet immédiat.

2.

L'assuré s'est inscrit auprès de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 25 février 2002. Il a été mis au bénéfice d'indemnité de l'assurance-chômage dès cette date jusqu'au 24 février 2004.

3.

L'assuré a assigné son employeur auprès de la juridiction des Prud'hommes le 14 mars 2002 en paiement des salaires jusqu'au 30 juin 2003, des vacances, d'un bonus et d'une indemnité pour congé immédiat sans justes motifs.

4.

Le 4 juin 2002, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a fait valoir la subrogation à concurrence des indemnités versées par elle à l'assuré.

5.

Le jugement des Prud'hommes du 17 décembre 2002 donnant gain de cause à l'assuré a été confirmé par arrêt de la Cour d'appel de la juridiction des Prud'hommes le 1er mars 2004, puis par arrêt du Tribunal fédéral le 24 août 2004. L'employeur a ainsi remboursé à la caisse les indemnités journalières versées à l'assuré du 25 février 2002 au 30 juin 2003.

6.

Le 24 septembre 2004, l'assuré a demandé à ce que le début de son délai-cadre d'indemnisation soit déplacé du 25 février 2002 au 1er juillet 2003.

7.

Par décision du 6 octobre 2004, confirmée sur opposition le 15 avril 2005, sa demande a été rejetée.

8.

La caisse a rappelé que lorsque l'indemnité de chômage a été accordée et versée en application de l'art. 29 al. 1 LACI, le fait que les prétentions relatives au droit au salaire n'étaient remplies en tout ou en partie qu'ultérieurement, n'entraînent pas un report du délai-cadre d'indemnisation, étant précisé que le fait que la caisse de chômage soit finalement remboursée ne constitue pas un cas de révision procédurale qui impliquerait le report du délai-cadre. Elle a par ailleurs ajouté qu'il arrivait parfois que les assurés n'épuisent pas le nombre maximum d'indemnités, pour des motifs divers, et que leur délai-cadre d'indemnisation n'était pas reporté pour autant.

9.

L'assuré a contesté cette décision sur opposition auprès du Tribunal de céans le 18 mai 2005. Il estime que ni la circulaire IC 2003, chiffre B21, édictée par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), ni les arrêts publiés in ATF 126 V 368 et ATF 127 V 475 ne sont applicables dans son cas. Il fait valoir que sa situation est très particulière du fait que le nombre d'indemnités pour lesquelles la caisse s'est subrogée à son droit est quasi total en raison de la nature du contrat de travail. Il en veut pour preuve le fait que l'arrêt du Tribunal fédéral a été rendu bien après la fin du délai-cadre d'indemnisation. Il précise qu'il a été placé dès le 25 février 2004 aux mesures cantonales et qu'il est toujours à la recherche d'un emploi.

10.

Dans son arrêt du 22 novembre 2005, le Tribunal de céans a rejeté le recours.

11.

Le 20 février 2007, le Tribunal fédéral a confirmé les conclusions du Tribunal de céans ; il a toutefois admis le recours, et annulé le jugement cantonal et la décision sur opposition du 15 avril 2005, considérant que puisque la caisse était intervenue au procès devant la juridiction Prud'homale, laquelle avait reconnu le droit de l'assuré à des prétentions découlant du contrat de travail jusqu'au 30 juin 2003 et le droit de subrogation de la caisse et puisqu'elle avait été associée à toute la procédure ultérieure d'appel et de recours, l'assuré devait être avisé que la reconnaissance définitive des droits découlant du contrat de travail permettait de reconnaître, ultérieurement et à titre rétroactif, les différents mois concernés par le litige salarial comme période de cotisations d'un deuxième délai-cadre et être conseillé sur les démarches utiles pour préserver ses droits. Le Tribunal fédéral ayant constaté que rien dans le dossier ne laissait paraître que de telles démarches avaient été entreprises, il lui était impossible d'examiner si l'administration ou la caisse avaient violé leurs obligations de conseil et si d'éventuels manquements avaient contribué à la perte des droits de l'assuré quant à un éventuel nouveau délaicadre à partir du 24 février 2004.

Le dossier a ainsi été renvoyé à la caisse.

12.

Après avoir procédé au complément d'instruction requis par le TF, la caisse a constaté que l'assuré n'avait manifesté aucun intérêt quant à son avenir auprès des autorités de chômage, notamment à l'approche de la fin de son délai-cadre, qu'il n'y avait aucune trace dans le dossier d'une éventuelle demande de renseignements quant aux démarches qu'il aurait pu et dû entreprendre au terme de ce délai-cadre, qu'il en allait de même dans le dossier de l'OCE, qu'il n'entendait pas en définitive se mettre à disposition des autorités de chômage afin de bénéficier d'indemnités journalières à la fin de son délai-cadre d'indemnisation. La caisse a dès lors considéré qu'elle n'avait pas violé son obligation de renseigner, dans la mesure où l'assuré lui-même n'avait manifestement pas l'intention d'entreprendre des recherches de travail, mais au contraire d'ouvrir sa propre entreprise. Aussi la caisse en a-t-elle conclu que le droit de l'assuré ne pouvait être ouvert au 25 février 2004, l'examen des autres conditions du droit demeurant au surplus réservé. Elle a par ailleurs relevé que quand bien même un délai-cadre devait être ouvert à cette date, elle ne pourrait l'indemniser en raison du fait que l'assuré ne lui avait adressé aucun formulaire IPA dans les délais conformément à l'art. 20 al. 3 LACI.

Enfin la caisse s'est opposée à verser à l'intéressé une indemnité équivalente au montant de celles dues pour la période courant du 25 février 2004 au 24 février 2006, étant rappelé que l'intéressé avait souhaité annuler son dossier le 15 juin 2004.

Par décision du 27 juin 2008, la caisse a dès lors rejeté l'opposition.

13.

L'intéressé, représenté par Maître Hervé CRAUSAZ, a interjeté recours le 1er septembre 2008 contre ladite décision. Il allègue que le manque d'intérêt dont il aurait fait preuve à la fin de son délai-cadre d'indemnisation n'est que la conséquence du fait qu'il n'avait pas été informé du possible report de ses droits. Il rappelle qu'il a régulièrement informé la caisse des procédures cantonales puis fédérales prud'homales. C'est parce qu'il n'avait pas trouvé de travail à l'approche de la fin du délai-cadre qu'il avait envisagé la création d'une entreprise, devenue la seule possibilité pour lui de se réintégrer dans la vie active. Il conteste avoir refusé d'occuper une place d'emploi cantonal, soulignant à ce propos qu'on ne lui en avait même pas proposée. Il considère que s'il avait été convenablement informé par la caisse du possible report de son délai-cadre d'indemnisation, il ne se serait pas trouvé dans la nécessité de créer une entreprise et à retirer son deuxième pilier. Il conclut à ce qu'un délai-cadre d'indemnisation soit fixé du 1er juillet 2003 au 30 juin 2005.

14.

Dans sa réponse du 14 octobre 2008, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle souligne que l'intéressé était inscrit au Registre du commerce en qualité d'associégérant de la société Y__________ Sàrl pour une part de 4'000 fr., depuis sa création, soit le 16 août 2004. L'entreprise individuelle G__________ consultant Z__________ a été inscrite le 8 juillet 2004. La caisse en déduit que l'intéressé n'entendait pas se comporter comme demandeur d'emploi mais comme une personne de condition indépendante. Elle relève que l'intéressé a refusé l'emploi d'huissier au Palais de justice "car il ne voulait pas qu'on le reconnaisse", et n'a pas voulu être placé ailleurs. Elle relève à cet égard que les recherches d'emploi ont été effectuées par l'intéressé de septembre 2005 à mars 2006 seulement, et non pas de septembre 2004 à mars 2006. La caisse conteste l'allégation de l'assuré selon laquelle s'il avait été informé du possible report de son délai-cadre, il aurait entrepris les démarches utiles afin de sauvegarder ses droits, vu le manque d'intérêt du recourant pour son avenir auprès des autorités de chômage.

15.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 16 décembre 2008.

Monsieur G__________ a déclaré : "Je n'ai pas réagi aux abords de la fin de mon délai-cadre en février 2004 parce que je n'avais pas été informé du fait que j'aurais pu avoir droit à un deuxième délaicadre. Je ne l'ai compris qu'à réception du jugement du Tribunal fédéral daté du 24 août 2004. On m'a parlé des ARE. Je me suis même rendu à deux rendez-vous. Il était ainsi logique pour moi que l'assurance-chômage s'arrêtait là.

J'ai eu un entretien avec une responsable au Palais de justice. Cette personne a été étonnée en prenant connaissance de mon CV. Finalement ma candidature n'a pas été retenue, ayant été considérée comme pas adéquate. J'aurais pour ma part été très gêné d'être placé à cet endroit ayant été accusé de blanchiment d'argent. (…)

Je n'ai jamais cessé de rechercher un emploi, souvent par téléphone ou par connaissances (rencontres…).

(…) J'ai décidé de créer une société, la société Z__________. Il s'agissait pour moi de la seule façon de subvenir à mes besoins et à ceux de ma famille. J'ai pu toucher la prestation de libre passage de ma caisse de pension. J'ai seulement tenté de sortir le plus rapidement possible de l'assurance-chômage. C'est dans cette optique que j'ai pensé à la création d'une société. J'ai eu de très grandes difficultés à démarrer la société, elle ne m'a rien rapporté, elle a été radiée du Registre du commerce le 2 novembre 2005.

La société Y__________ Sàrl a été créée en août 2004. J'en étais associé gérant jusqu'à fin 2005 - début 2006. Je n'ai réalisé aucun revenu grâce à cette société non plus. Je produis les comptes d'Z__________ du 1er septembre au 31 décembre 2004.

(…) J'avais bien compris que grâce à la subrogation, je devrais d'une façon ou d'une autre rembourser la caisse de chômage du fait qu'elle m'avait versé des indemnités, si j'obtenais gain de cause auprès des Prud'hommes.

(…) Bien qu'ayant compris que je devrais rembourser la caisse le cas échéant, je ne me suis pas interrogé sur les conséquences qui pourraient survenir en dehors du délai-cadre. Je pensais devoir attendre d'obtenir un jugement définitif me donnant raison avant de pouvoir intervenir auprès de la caisse pour l'octroi d'éventuels autres droits. Il me fallait prouver mon innocence avant de pouvoir envisager la réouverture d'un délai-cadre. Pour moi, au 24 février 2004, le volet "caisse" était fermé. Il ne pouvait se rouvrir que si j'obtenais gain de cause. Je n'ai donc posé aucune question à mon gestionnaire de la caisse à cet égard. Lorsque le jugement du Tribunal fédéral (Prud'hommes) a été exécuté, mon avocat a attiré mon attention sur la possibilité d'un report du délai-cadre".

La représentante de la caisse a expliqué qu'il n'y avait pas de document dans le dossier portant sur une information qui aurait été donnée à Monsieur G__________ sur la possibilité de l'ouverture d'un nouveau délai-cadre suite à la subrogation. Elle a ajouté que lorsque Monsieur G__________ s'était adressé à la caisse le 24 septembre 2004, il avait demandé le report du délai-cadre, il n'avait pas présenté de nouvelle demande d'indemnité, et même si cela avait été, la condition des douze mois de cotisations n'aurait pas été réalisée.

La représentante de la caisse s'étant expressément référée à une note d'entretien téléphonique datée du 17 juin 2008, entre elle-même et Monsieur H__________, l'assuré a sollicité l'audition de celui-ci.

16.

Le 19 décembre 2008, la caisse a produit le formulaire rempli par les caisses de chômage lorsque les assurés arrivent en fin de droit. Elle précise qu'aucune checkliste n'est utilisée par les gestionnaires en matière de subrogation, ceux-ci ayant pour instruction de se référer aux directives y relatives de la circulaire du SECO de janvier 2007, chiffre C 198 à C 265. Elle rappelle que l'intéressé n'a pas pu être informé puisqu'il n'a plus donné signe de vie à la fin de son délai-cadre d'indemnisation. Elle relève enfin que le fait que l'entreprise Z__________ soit en difficulté durant le dernier trimestre 2004 ou non n'a aucune incidence sur les velléités d'indépendance de l'intéressé puisque celle-ci existait en novembre 2002 déjà.

17.

Par courrier du 22 décembre 2008, l'intéressé a produit le rapport adressé par l'organe de révision à l'assemblée générale ordinaire des associés de la société Y__________ Sàrl, appelée à statuer sur les comptes du premier exercice allant du 16 août 2004 au 31 décembre 2005. Il en résulte une perte de 16'513 fr. 40, les produits s'élevant à 2'626 fr. 60 et les charges à 19'140 fr.

18.

Le Tribunal de céans a ordonné l'audition de Monsieur H__________ le 24 mars 2009. Celui-ci a confirmé qu'il avait proposé à l'intéressé une place d'huissier au Palais de justice, précisant que : "Il ne l'a cependant pas refusée, il s'est rendu sur place comme convenu. Je ne sais pas précisément pour quelle raison ça n'a pas marché. En principe les services bénéficiaires préfèrent ne pas dire que les assurés ont refusé car ceux-ci s'exposent à des sanctions. Je me souviens cependant que Monsieur G__________ m'avait dit qu'il ne souhaitait pas travailler dans le cadre du Palais de justice où il risquait de rencontrer nombre d'avocats en relation directe ou indirecte avec la procédure qui l'opposait avec son ancien employeur. Il est vrai qu'avec son profil professionnel il était difficile de trouver un emploi intéressant pour Monsieur G__________ dans le cadre des mesures cantonales. Il n'a du reste pas manifesté un grand intérêt pour les postes qui pouvaient lui être proposés. (…)".

Le témoin a expliqué qu'il avait accordé un différé à l'intéressé, soit un délai d'attente, durant lequel celui-ci doit continuer à effectuer des recherches d'emploi et à le tenir au courant de ses démarches. L'intéressé lui avait confié qu'il envisageait de se mettre à son compte dans un secteur autre que celui de la banque.

Sur demande du Tribunal, Monsieur H__________ a précisé que :

"Lors du premier entretien j'explique à l'assuré ses droits et obligations quant aux emplois temporaires cantonaux. L'assuré peut par ailleurs me poser toutes les questions qu'il souhaite en relation avec le chômage d'une façon générale. Je n'ai pas le souvenir d'avoir discuté avec Monsieur G__________ de la question de la subrogation. Il ne m'a pas posé de questions à ce sujet. Les cas de subrogation sont rares. Je ne sais dès lors pas si j'aurais pu répondre à des questions sur la subrogation, mais le cas échéant, si je n'avais pas pu je me serais bien évidemment renseigné".

L'intéressé a produit deux pièces, soit

- un courrier du 22 décembre 2003 de l'OCE concernant les mesures cantonales pour assurés en fin de droit selon lequel :

"Vous allez très prochainement épuiser vos indemnités fédérales de chômage. Pour autant que vous remplissiez les conditions fixées par la législation cantonale en matière de chômage, vous pourrez bénéficier d'une des mesures cantonales prévue, à savoir d'un stage professionnel de réinsertion, d'allocation de retour en emploi ou d'un emploi temporaire. Nous attirons votre attention sur le fait que ces mesures doivent être demandées dans un délai maximum de 3 mois dès l'épuisement du droit aux indemnités fédérales. En conséquence, nous vous invitons, dès réception de la présente, à prendre contact par téléphone au : Service d'insertion professionnelle de l'office cantonal de l'emploi, Section de "placement mesures cantonales".

- un courrier du 6 janvier 2004 concernant des informations sur les allocations de retour en emploi (ARE), selon lequel :

"Vos indemnités se termineront le 24 février 2004. Dès aujourd'hui nous vous invitons à vous inscrire auprès du Service des mesures cantonales en vous annonçant par téléphone au 022 927'33'86 ou 022 827'33'87. Vous pouvez aussi vous présenter personnellement au 28, rue Alexandre-Gavard, 1227 Carouge, 5ème étage. Vous êtes domicilié dans le canton de Genève durant au moins 2 ans dans les 3 dernières années. Vous êtes indemnisé par une caisse de chômage ou avez cessé de l'être depuis moins de 3 mois. Vous avez plus de 25 ans. Vous pouvez bénéficier de la mesure cantonale de chômage suivante : Allocations de retour en emploi. Cette allocation ne peut excéder 12 mois. Le salaire est fixé par l'entreprise d'entente avec vous. Il doit être conforme aux conventions ou aux usages.

L'intéressé a par ailleurs ajouté : "Je reviens sur la question qui m'avait été posée lors de l'audience précédente par une juge assesseure. Elle me demandait si je ne m'étais pas posé de question sur la suite des événements en arrivant à la fin de mon délai-cadre. Je voudrais préciser à cet égard qu'en recevant les deux courriers que je produis aujourd'hui, je pensais qu'il s'agissait-là de la suite des démarches à accomplir. Ces courriers ressemblent du reste à des «ordres de marche»".

19.

Sur ce, la cause a été gardé à juger.