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2.

A. und B. machen zur Begründung ihrer Klage Amtspflichtverletzungen des den Grundstückkaufvertrag zwischen der C. AG und den Geschwistern D. vom 1. März 1988 beurkundenden Notars geltend. Dies begründe eine vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars und lasse den Kanton Graubünden gestützt auf des Verantwortlichkeitsgesetz schadenersatzpflichtig werden. Die entsprechenden Ansprüche seien ihnen dabei im Nachlassverfahren von der C. AG in Nachlassliquidation abgetreten worden. Zum Bewies hierfür wurde in der Prozesseingabe auf den Entscheid des Kreisgerichtsausschusses vom 12. März 1993 (Genehmigung des Nachlassvertrages)

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sowie die Abtretungserklärung vom 10./17./28. Juni 1996 verwiesen. -Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren bezweifelt dagegen der Beklagte in verschiedener Richtung, ob die fraglichen Verantwortlichkeitsansprüche aus dem Kaufvertrag rechtsgültig an die Berufungskläger abgetreten wurden, und bestreitet deshalb deren Sachlegitimation zur Geltendmachung des aus der angeblich fehlerhaften Beurkundung entstandenen Schadens. Bevor somit die Klage materiell zu behandeln ist, ist vorab zu prüfen, ob sich die Berufungskläger im vorliegenden Prozess zur Geltendmachung des streitigen Anspruches hinreichend legitimiert haben.

3.

Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung geht das Verfügungsrecht über das Vermögen mit der Bestätigung durch das Nachlassgericht auf die Gläubiger über. Der Liquidationsvergleich bezweckt, das abgetretene Schuldnervermögen zwecks Gläubigerbefriedigung zu liquidieren. Das Schuldnervermögen wird verselbständigt, es bildet die Nachlassmasse. Um diese Verselbständigung auch nach aussen zum Ausdruck zu bringen, erhält die Firma eines im Handelsregister eingetragenen Schuldners den Zusatz in Nachlassliquidation. Liquidiert wird durch einen oder mehrere Liquidatoren, die der Aufsicht des Gläubigerausschusses unterstehen. Letzterer darf in einem Liquidationsvergleich im Gegensatz zum gewöhnlichen Nachlassvertrag, wo von einem solchen nicht die Rede ist, nicht unterdrückt werden. Abgewickelt wird schliesslich der Liquidationsvergleich im wesentlichen gleich wie ein Konkurs. Wesentlich ist jedenfalls, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gewahrt bleibt (vgl. Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 468 ff.; Fritzsche / Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Aufl., Zürich 1993, §77). Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung der C. AG durch den Kreisgerichtsausschuss vom 12. März 1993 ging das Verfügungsrecht über den aus der fraglichen Beurkundung allenfalls entstandenen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Kanton Graubünden auf die Gläubiger über. Der streitige Anspruch fiel in die zur Verwertung und Verteilung gelangende Liquidationsmasse und der Liquidator hatte diesen im Falle des Verzichts auf eigene Geltendmachung gemäss Art. 316 und Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung anzubieten. Für eine zivilrechtliche Abtretung gemäss Art. 164 ff. OR blieb in diesem Fall kein Raum.

4.

Verzichten Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruches, der zum Massevermögen gehört, wie namentlich eines Anfechtungsanspruches oder einer Verantwortlichkeitsklage gegen Organe oder Angestellte des Schuldners, so haben sie davon die Gläubiger durch Rundschreiben oder öffentliche Bekanntmachung in Kenntnis zu setzen und ihnen die Abtretung gemäss Art. 260 anzubieten (Art. 325 SchKG). Diese Bestimmung - auf-

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grund des Prinzips der Nichtrückwirkung gelangt eigentlich Art. 316 1 aSchKG zur Anwendung; dessen Fassung entspricht jedoch wörtlich dem neuen Artikel (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 2 zu Art. 325 SchKG) - regelt die Abtretung von Ansprüchen der Masse an die Gläubiger und übernimmt im Nachlassvertrag ein schon im Konkurs vorgesehenes System. Wenn Liquidatoren oder Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruchs verzichten, so müssen sie denselben den Gläubigern zur Abtretung anbieten. Hierbei gelten die aus der Auslegung von Art. 260 SchKG entwickelten Grundsätze vollumfänglich auch für die vorliegende Bestimmung (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 14 zu Art. 325 SchKG). Zur Abtretung der streitigen Verantwortlichkeitsansprüche aus dem Kaufvertrag vom 1. März 1988 an A. und B. liegt nur gerade die Abtretungserklärung vom 10. / 17. / 28. Juni 1996 bei den Akten, welche seitens der C. AG in Nachlassliquidation vom Liquidator P unterzeichnet wurde. Darüber, dass etwa der Gläubigerausschuss - immerhin ergibt sich aus dem Rundschreiben an die Gläubiger vom 14. Januar 1994, dass ein solcher bestand - auf die Geltendmachung dieses Anspruches verzichtet bzw. einen derartigen Entscheid des Liquidators genehmigt hätte, findet sich nichts. Ebensowenig wurde - wie der Berufungsbeklagte des weiteren einwendet - ein Inventar oder ein Kollokationsplan eingereicht, aus welchem sich die Gläubigereigenschaft der Berufungskläger - nur zur Liquidation zugelassene Gläubiger können eine Abtretung für sich beanspruchen - einwandfrei ergeben würde. Auf diese Problemkreise braucht indes ebensowenig weiter eingegangen zu werden wie auf die Folgen des Fehlens einer förmlichen Abtretungsbescheinigung des Liquidators. Denn jedenfalls ist nicht nachgewiesen und lässt sich den Akten auch kein Anhaltspunkt entnehmen, dass den Gläubigern der C. AG in Nachlassliquidation durch Rundschreiben oder öffentliche Bekanntmachung der beabsichtigte Verzicht angezeigt und ihnen die Abtretung des streitigen Verantwortlichkeitsanspruches zu eigener Geltendmachung angeboten worden wäre. Mit Blick auf die durch den Liquidator P über die fragliche Abtretung vom 10. / 17. /28. Juni 1996 edierten Unterlagen ist vielmehr

das Gegenteil anzunehmen. Erfolgte aber die dem vorliegenden Prozess zugrunde liegende Abtretung durch den Liquidator an A. und B., ohne dass den (anderen) Gläubigern der C. AG in Nachlassliquidation Gelegenheit eingeräumt worden wäre, zur Frage des Verzichts Stellung zu nehmen sowie insbesondere auch ein Abtretungsbegehren zu stellen, sind diese mithin in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vollständig übergangen worden, so ist die Abtretung als nichtig zu betrachten und die Nichtigkeit auch im vorliegenden Prozess zu beachten (vgl. zum Ganzen BGE 118 III 57

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260 SchKG). Sind jedoch die Berufungskläger folglich nicht legitimiert, den streitigen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Kanton Graubünden geltend zu machen, so ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage abgewiesen hat. ZF 98 76 Urteil vom 22. Februar 1999

Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 22. Juni I999 abgewiesen.

5 Verfassungsmässiger Richter; vollständige Besetzung des Gerichts; Auswechslung von Gerichtspersonen (Art. 58, Art. 4 aBV; Art. 24 GVG). Vom Grundsatz der vollständigen Besetzung des Gerichts darf nur mit Zustimmung der Parteien abgewichen werden, ansonsten das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung in ordnungsgemässer Besetzung zurückzuweisen ist. Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Auswechslung von Gerichtspersonen ohne erneute Äusserungsmöglichkeit der Parteien.

Aus den Erwägungen: Art. 58 Abs. 1 BV gibt jedem Verfahrensbeteiligten unter anderem einen Anspruch darauf, dass die erkennende richterliche Behörde richtig zusammengesetzt ist, sie also vollzählig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (Garantie des gesetzlichen Richters; vgl. Rene Rhinow/Heinrich Koller/ Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 139, 144, 369; Alfred Kölz, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. III, Art. 58 BV [Stand Dezember 1990], Rz. 7, 13). Vom Grundsatz der vollständigen Besetzung des Spruchkörpers darf freilich abgewichen werden, wenn sich die Parteien hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 144). Entsprechend bestimmt Art. 24 Abs. 1 GVG, dass die Gerichte vollständig besetzt sein müssten, während Abs. 2 vorsieht, es könne ausnahmsweise (bei unvorhergesehenem Ausbleiben oder Ausscheiden einzelner Richter) mit Einwilligung der Parteien auch in reduzierter Besetzung getagt werden, bei Fünfergerichten, wenn wenigstens drei, und bei Dreiergerichten, wenn wenigstens zwei Richter Einsitz nähmen. Die Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter gemäss Art. 58 Abs. 1 BV, der nebst dem bereits erwähnten Anspruch auf den gesetzlichen Richter auch den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter umfasst (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 139), kann im Weiterzugsverfahren nicht geheilt werden; ein Ent-