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1.

Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel. a) Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterliegt damit grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in einem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert Fr. 10‘000.00 betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). b) In der Literatur wird gelegentlich die Auffassung vertreten, da nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses weder die Gutheissung noch die Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung das Verfahren beende, sei ein solcher Entscheid lediglich mit Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar und nur unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (vgl. Fellmann, a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010, S. 3 ff., S. 30). Die Rechtshängigkeit beurteilt sich nach Art. 62 ff. ZPO. Sie wird unter anderem durch die Einreichung eines Schlichtungsgesuches begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend ein Verfahren vor der Schlichtungsbehörde hängig (und sistiert) ist, liegt – jedenfalls was das Gesuch der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft – Rechtshängigkeit vor. Nach Auffassung von Fellmann und Schweizer wäre gegen die vorliegende Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung somit nicht die Berufung, sondern die Beschwerde zulässig. Das Bundesgericht hat die Frage im Entscheid 4A_229/2016 vom 6. Oktober 2016 zufolge Nichteintretens auf die Beschwerde offengelassen. c) Der Auffassung von Fellmann und Schweizer sind folgende Überlegungen entgegenzustellen: aa) Bei der vorsorglichen Beweisführung ist in mehrerlei Hinsicht

bedeutsam, ob sich das Hauptverfahren in der Phase des Schlichtungs- oder

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des gerichtlichen Verfahrens befindet (insofern differenzierend auch ZR 112 [2013] Nr. 36 E. 3.1). Dies hat zunächst Auswirkungen auf die sachliche Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweisführung: Befindet sich das Hauptverfahren im Stadium des Schlichtungsverfahrens, so richtet sich die Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweisführung nach kantonalem Recht; im Kanton Graubünden ist hierfür – wie auch bei der vorsorglichen Beweisführung vor Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens – der Einzelrichter am Bezirksgericht bzw. seit dem 1. Januar 2017 der Einzelrichter am Regionalgericht zuständig (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Wurde die Hauptsache bereits vor Gericht anhängig gemacht, so ist zur Behandlung eines entsprechenden Gesuches das mit der Sache befasste Gericht bzw. der entsprechende Instruktionsrichter zuständig. Daraus erhellt, dass das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung nicht in den Hauptprozess «eingebettet» ist bzw. sein kann, solange die Verfahrensherrschaft nicht beim erstinstanzlichen Gericht liegt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gewissermassen eigenständigen Charakter. Es erscheint somit auch kaum sachgerecht, die Ablehnung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in dieser Prozessphase als prozessleitende Verfügung zu begreifen. Vielmehr findet das «Hilfsverfahren» (BGE 140 III 12 E. 3.3) vor dem Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht auch dann seinen Abschluss, wenn die Rechtshängigkeit durch Einreichen eines Schlichtungsgesuches zwar begründet wurde, die Verfahrensleitung jedoch (noch) nicht beim in der Hauptsache zuständigen Gericht liegt. Dementsprechend sind auch die Kosten des Gesuchsverfahrens zu liquidieren, weil nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem gerichtlichen Hauptverfahren kommen wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Bundesgericht der Auffassung ist, ein ablehnender Berufungsentscheid gegen die (erstinstanzliche) Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens und damit nach Begründung der Rechtshängigkeit (Art. 62 ZPO) stelle einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG dar, welcher nur dann angefochten werden könne, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken könne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2016 vom 6. Oktober 2016), da die Unterscheidung von Zwischen- und Endentscheid im Sinne des BGG anderen Kriterien folgt als die Unterscheidung von End- und Zwischenentscheid bzw. prozessleitender Verfügung im Sinne der ZPO (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 30). bb) Die unterschiedliche sachliche Zuständigkeit – je nachdem, ob die Verfahrensleitung bei der Schlichtungsbehörde oder dem Gericht liegt – gründet letztlich darin, dass im Schlichtungsverfahren kein eigentliches Beweisverfahren stattfindet (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zi-

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vilprozessordnung [ZPO)] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7331). Die Beweisabnahme ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe des Gerichtes (Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 4 zu Art. 203 ZPO). Vorbehalten bleiben die in Art. 203 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeiten (Vorlegenlassen von Urkunden sowie Augenschein), wobei jedoch Zurückhaltung geboten ist (im vorliegenden Fall geht es ohnehin nicht um solche Beweismittel, sondern um die Erstellung einer Expertise und damit um ein einigermassen aufwendiges Beweisverfahren, welches der Natur der Schlichtung als formloses und rasches Verfahren entgegensteht). Dementsprechend ist auch nicht erforderlich, dass bereits im Schlichtungsgesuch die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen sind (vgl. Art. 202 Abs. 2 ZPO). Dies hat vielmehr erst in der Klageschrift zu geschehen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Ist nun aber im Schlichtungsverfahren ein Beweisverfahren grundsätzlich ausgeschlossen, so kann eine Beweisführung durch die Schlichtungsbehörde auch nicht vorsorglich vorgenommen werden, sondern es ist hierfür entsprechend dem Dargelegten der Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht in einem separaten (Summar-)Verfahren zu bemühen. cc) Die Auffassung, wonach bei Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses lediglich die Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zulässig sei, führt im Ergebnis dazu, dass das Kriterium des schutzwürdigen Interesses als Voraussetzung der vorsorglichen Beweisführung unterlaufen werden könnte. Denn im Falle einer beantragten vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten bzw. als Grundlage einer einvernehmlichen Streitbeilegung bliebe dem Gesuchsteller gegen ein abgewiesenes Gesuch regelmässig keine erfolgsversprechende Anfechtungsmöglichkeit, da und sofern er keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil geltend machen könnte. Zwar ist Fellmann (a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO) der Auffassung, nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses sei eine vorsorgliche Beweisführung nur noch bei einer Beweismittelgefährdung zulässig. Dementsprechend liesse sich im Rahmen einer Anfechtung eines abgewiesenen Gesuches um vorsorgliche Beweisführung auch ein

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil geltend machen, nämlich in Form des drohenden Beweismittelverlustes. Diese Handhabung von Art. 158 ZPO erweist sich jedoch – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Erwägung 3c) – als zu eng und wird dem Zweck der vorsorglichen Beweisführung nicht vollends gerecht. Entsprechend anders zu beurteilen ist auch die Frage nach dem vorliegend zulässigen Rechtsmittel. dd) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die Auffassung, wonach nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ein abgelehntes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung stets mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b

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Ziff. 2 ZPO anzufechten sei, nicht (durchwegs) als sachgerecht erweist. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn zwar die Rechtshängigkeit durch Einreichung des Schlichtungsgesuches begründet wurde, die Streitsache jedoch (noch) nicht über das Stadium des Schlichtungsverfahrens hinausgekommen ist und die Verfahrensleitung demnach bei der Schlichtungsbehörde liegt. Insofern drängt sich nicht auf, eine Ausnahme vom in Art. 158 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Verweis auf die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen und den hierfür vorgesehenen Rechtsmittelmöglichkeiten, welche auf das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verzichten, zu machen. Demgegenüber kann an dieser Stelle offenbleiben, mit welchem Rechtsmittel bei Rechtshängigkeit der Hauptsache vor dem Gericht gegen ein abgewiesenes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vorzugehen wäre. d) Nach dem Dargelegten und im Hinblick auf den (unbestrittenen) Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.00 ist gegen die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides, mit welchem das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abgewiesen wurde, mithin die Berufung zulässig. Entsprechend erweist sich auch die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid als korrekt. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage und die Berufung ist schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids bei der Berufungsinstanz einzureichen (Art. 311 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die zulässigen Berufungsgründe ergeben sich aus Art. 310 ZPO; demnach können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Kognition des Kantonsgerichts ist damit umfassend. Mit der Eingabe vom 30. September 2016 sind sowohl die Frist als auch die Form gewahrt, sodass auf die Berufung einzutreten ist. ZK2 16 53 Entscheid vom 4. Januar 2017