Praxis Verwaltungsgericht

a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitrags- pflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitneh- mer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insolvenzent- schädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zu dem in Art. 3 Abs. 1 AVIG festgelegten Höchst- betrag. Zweck der Insolvenzentschädigung ist der Schutz der Lohnguthaben der Arbeitnehmer und die Sicherstellung ihres Le- bensunterhaltes im Konkursfall des Arbeitgebers (BGE 127 V 183; 114 V 58).

b) Mit der Ausrichtung der Entschädigung gehen laut Art. 54 Abs. 1 AVIG die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivi- leg auf die Kasse über. Die Kasse darf auf diese Geltendmachung nicht verzichten, ausser wenn das Konkursverfahren durch das Konkursgericht eingestellt wird (vgl. Art. 230 SchKG).

Die Arbeitslosenkasse tritt mit anderen Worten im Umfang der von ihr entrichteten Insolvenzentschädigung in die Rechte der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber ein. Sie befriedigt an- stelle des Arbeitgebers die Lohnforderungen der Arbeitnehmer, wofür sie ein gesetzliches Rückgriffsrecht auf ihn bzw. auf die Kon- kursmasse erhält (BGE 112 V 63 E. 2c). Die Arbeitnehmer müssen allerdings – gemäss der allgemeinen Schadenminderungspflicht – im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber zu wahren (vgl. Art. 55 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 114 V 59 E. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 142 f.

Erw. 1c).

a) Im vorliegenden Fall waren die gesuchstellenden Ar- beitnehmer bei der N. AG in S. beschäftigt, als diese am 21. No- vember 2001 in Konkurs fiel. Zu jenem Zeitpunkt war den Arbeit- nehmern bereits seit dem 1. September 2001 kein Lohn mehr ausbezahlt worden. Die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 51 Abs. 1 AVIG für die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung sind damit grundsätzlich erfüllt.

Von den Parteien unbestritten geblieben ist denn auch die Tatsache, dass die Arbeitnehmer für ihre Lohnausstände ab dem 1. September 2001 Insolvenzentschädigungen beanspruchen

können. Unklar ist hingegen, für welche Zeitspanne diese Gelder zu entrichten sind. So beanspruchen die Beschwerdeführer die Insol- venzentschädigung bis zum 21. November 2001. Die Arbeitslosen- kasse hingegen macht geltend, dass die Arbeitnehmer der N. AG am 16. Oktober 2001 in die neugegründete S. AG übergetreten seien. Folglich hätten sie nur bis zum 15. Oktober 2001 Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Mit dieser Argumentation bringt die Arbeitslosenkasse sinngemäss vor, dass die Beschwerdeführer ihre in der Zeit vom 16. Oktober bis zum 21. November 2001 aufge- laufenen Lohnforderungen gegenüber der neu gegründeten S. AG geltend zu machen hätten. Es gilt daher im Folgenden zu prüfen, ob die neue S. AG verpflichtet ist, die Lohnforderungen ihrer von der konkursiten N. AG übernommenen Arbeitnehmer zu decken.

a) Überträgt ein Arbeitgeber seinen Betrieb oder Be- triebsteil auf einen Dritten und lehnt sein Arbeitnehmer diesen Übergang nicht ab, so geht das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 333 Abs. 1 OR am Tag der Betriebsnachfolge mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über. Für die Forderungen des Arbeit- nehmers haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes solidarisch, und zwar sowohl für jene Forderungen, die vor dem Übergang fällig geworden sind wie auch für diejenigen, welche nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Ar- beitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer beendet wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Zweck dieser Bestimmung ist die umfas- sende Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer im Falle eines Be- triebsüberganges und insbesondere ihr Schutz vor neuen Arbeitge- bern, deren Bonität sie nicht kennen (BGE 123 III 468; 127 V 183). Die Haftung des vormaligen Arbeitgebers beruht nach der Betriebs- übernahme allerdings nicht mehr auf dem Arbeitsverhältnis, son- dern allein auf der gesetzlich angeordneten Solidarhaft, weshalb er nur subsidiär belangt werden kann (Pra 87 1998 Nr. 55 S. 363 E. 7b).

Ob es sich vorliegend um eine Betriebsübernahme han- delt, braucht jedoch nur dann geprüft zu werden, wenn die in Art. 333 Abs. 3 OR geregelte Solidarhaftung des bisherigen Arbeitgebers mit dem Betriebsnachfolger den Anspruch der Arbeitnehmer auf In- solvenzentschädigung nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG ausschliesst.

Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 127 V 183) folgt aus dem in Art. 333 OR geregelten Arbeit- nehmerschutz bei Betriebsübernahmen keine Entlastung der Ar- beitslosenversicherung. Die Übernahmeregelung gemäss Art. 333 OR und das Institut der Insolvenzentschädigung würden sich nicht

ausschliessen, sondern stünden nebeneinander. Dies bedeutet, dass ein Veräusserer eines Betriebes, über welchen nach erfolg- tem Betriebsübergang der Konkurs eröffnet wird, nach wie vor als Arbeitgeber im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu betrachten ist. Das Gesetz knüpft den Anspruch auf Insolvenzentschädigung denn auch einzig an die Voraussetzung, dass den Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen zustanden. Dass diese Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers möglicherweise erst nach Auflösung und Übertragung der Arbeitsverhältnisse er- folgte, vermag daran nichts zu ändern (SZS 2001 S. 92). Der in Art. 333 Abs. 1 OR geregelte Übergang der Arbeitsverhältnisse und die Haftungsbestimmung von Art. 333 Abs. 3 OR ändern mit anderen Worten aus insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten nichts an der Arbeitgebereigenschaft des Veräusserers. Anderenfalls hätten die Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang nur die Möglichkeit, ihre ausstehenden Lohnforderungen aus dem früheren Arbeits- verhältnis vorweg zivilprozessual gegenüber ihrem neuen Arbeit- geber geltend zu machen. Diese Vorgehensweise kann ihnen in der Regel jedoch nicht zugemutet werden (vgl. BGE 127 V 183; VGU S 00 322).

Die insolvenzrechtliche Auswirkung von Art. 333 OR be- steht somit einzig darin, dass die Arbeitslosenkasse ihre gemäss Art. 54 Abs. 1 AVIG zwingend auszuübende Regressforderung im Falle einer Betriebsübernahme gegenüber zwei Schuldnern, dem bisherigen Arbeitgeber und dem Erwerber, geltend machen kann (vgl. BGE 127 V 183; VGU S 00 322; M. Winkler, Unternehmensum- wandlungen und ihre Auswirkungen auf Arbeitsverträge, Diss. Zürich 2000, S. 99). Der im Wirtschaftsleben oftmals praktizierten Methode, Lohnkosten durch entsprechende Rechtsgestaltungen der Sozialversicherung zu überbinden, kann somit erst im Rah- men dieser Regressforderung entgegengetreten werden.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Ar- beitnehmer, unabhängig davon, ob eine Betriebsübernahme statt- gefunden hat, Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben, sofern die Voraussetzungen nach Art. 51 AVIG erfüllt sind. Mass- gebend für die Ausrichtung von Insolvenzentschädigungen ist ein- zig, ob die Arbeitnehmer gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohnforderungen geltend machen, welche wegen Insolvenz nicht erfüllt werden können. Ob die Voraussetzungen einer Betriebs- übernahme nach Art. 333 Abs. 1 OR erfüllt sind, ist im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung unbeacht- lich und nicht zu prüfen (BGE 120 V 382; 127 V 183).

a) Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer ge- genüber ihrer ehemaligen Arbeitgeberin Lohnforderungen geltend, die infolge Insolvenz nicht erfüllt werden können. Die Konkurseröff- nung über die Arbeitgeberin erfolgte am 21. November 2001. Dem- zufolge ist die Arbeitslosenkasse verpflichtet, den Beschwerdefüh- rern für ihre offenen Lohnforderungen bis zum 21. November 2001 Insolvenzentschädigungen auszubezahlen. Die Frage einer allfälli- gen Betriebsübernahme durch die neue S. AG und damit deren soli- darische Haftung mit der konkursiten N. AG stellt sich erst im Hin- blick auf die Regressforderung der Arbeitslosenkasse.

b) Nach dem Gesagten ergibt sich somit, dass den Be- schwerdeführern für ihre in der Zeit vom 1. September bis zum

November 2001 aufgelaufenen Lohnforderungen Anspruch auf Insolvenzentschädigungen zusteht. Die Beschwerden sind dem- nach vollumfänglich gutzuheissen, die angefochtenen Verfügun- gen aufzuheben und die Angelegenheiten im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

S 02 49/51/55–63 Urteil vom 21. Juni 2002

Familienzulagen. Ausländer.

Bei ausländischen Arbeitnehmern in der Schweiz mit Kindern im Ausland gilt es bei der Ausrichtung von Kin- derzulagen klar zwischen dem Anspruch und der Fällig- keit zu unterscheiden; während sich die Entstehung des Anspruchs ausschliesslich nach kantonalem Famili- enzulagengesetz (FZG) richtet, hängt die Auszahlung der Zulagen vom konkreten Aufenthaltsstatus (gefes- tigtes Anwesenheitsrecht) des Ausländers ab; für letz- teres sind aber die fremdenpolizeilichen und/oder asyl- rechtlichen Bestimmungen massgebend.

Assegni familiari. Stranieri.

Per lavoratori stranieri in Svizzera con bambini all’este- ro occorre chiaramente distinguere tra il diritto alla pre- stazione e la scadenza degli assegni per i figli; mentre per l’insorgenza del diritto è applicabile unicamente la legge cantonale sugli assegni familiari (LAFC), il paga- mento della prestazione dipende concretamente dallo statuto (diritto durevole di residenza) che ha lo stra- niero per il soggiorno; per quest’ultimo sono però de-