PVG 2011 22

3.

a) In primo luogo l’istante si appella alla crescita in giudicato dell’iniziale approvazione della semplice notifica dell’intervento, approvazione che era stata concessa a condizione che la copertura del tetto della costruzione avvenisse con delle piode. Per il ricorrente poiché tale condizione sarebbe cresciuta in giudicato e non essendo ravvisabile un motivo di revoca giusta l’art. 25 LGA, non sarebbe a posteriori possibile modificare materialmente il tenore del permesso concesso. La tesi non può essere condivisa. Giusta l’art. 1 cpv. 1 e 2 LGA, la presente legge si applica alla procedura in pratiche amministrative dinanzi ad autorità amministrative e giudiziarie fatte salve disposizioni speciali contenute in altri atti normativi. Per quanto riguarda la possibilità di rimettere in discussione il contenuto materiale di una licenza edilizia, la legislazione in materia di pianificazione, come verrà esposto in seguito, contiene delle disposizioni speciali in deroga al principio generale contenuto nella LGA, per cui non è dato all’istante appellarsi all’art. 25 LGA. b) Giusta quanto previsto dalla disposizione transitoria di cui all’art. 107 cpv. 2 cifre 5 e 6 LPTC, le disposizioni formali della LPTC hanno precedenza su prescrizioni comunali divergenti. Tra le disposizioni direttamente applicabili vanno annoverati gli art. 85 – 96 LPTC, concernenti il diritto edilizio formale, e le norme edilizie cantonali di cui agli art. 72 – 85 LPTC. Per quanto riguarda il diritto edilizio formale, le disposizioni della LPTC sono poi state meglio concretizzate agli art. 40 ss. OPTC. L’art. 94 cpv. 1 LPTC sancisce il principio stando al quale un ripristino dello stato legale entra in considerazione solo in presenza di uno stato materialmente illegale, come del resto ripetutamente sancito anche dalla prassi di questo Giudice (PTA 2007 no. 30, 1983 no. 39; 1981 no. 22; 1976 no. 31; 1971 no. 26 e 1970 no. 37). La procedura di verifica della conformità del progetto eseguito al diritto materiale è oggetto dell’art. 60 cpv. 4 OPTC. Giusta questo disposto, qualora l’esecuzione di un progetto di costruzione diverga dai piani autorizzati o da condizioni elencate nella licenza edilizia, l’autorità edilizia comunale sollecita il committente ad inoltrare una domanda di costruzione a posteriori. Se nel corso dell’esame della domanda

di costruzione inoltrata a posteriori l’autorità constata una violazione delle norme edilizie materiali essa dà avvio ad una procedura per il ripristino dello stato legale ed ad una procedura di contravvenzione (art. 61 cpv. 3 OPTC). La procedura di licenza edilizia a posteriori vuole propriamente permettere di autorizzare un pro- getto di costruzione anche se questo non è stato eseguito conformemente ai piani approvati, per quanto lo stesso non violi il diritto materiale. Questa possibilità di sanamento è un corollario al principio della proporzionalità, giusta il quale un ordine di ripristino dello stato di legalità è possibile solo qualora possa essere accertata una violazione materiale delle norme edilizie applicabili (art. 94 cpv. 1 LPTC e art. 61 cpv. 3 OPTC nonché PTA 2007 no. 30). Sarebbe, infatti, da considerare sproporzionato allo scopo perseguito, imporre la demolizione di una costruzione conforme al diritto materiale, ma eseguita in dispregio delle semplici norme di diritto formale che regolano la procedura di licenza edilizia. c) Concretamente, la questione di una licenza edilizia a posteriori si pone sempre in relazione ad una mancata osservanza dell’iniziale licenza di costruzione o di una condizione in essa contenuta. Per questo, in ossequio al principio della proporzionalità, il legislatore ha espressamente prevista la possibilità di riesaminare la conformità della nuova costruzione al diritto edilizio materiale e, nell’affermativa, di approvare in seguito il progetto. Se non dovesse essere possibile approvare nell’ambito di questo riesame del progetto una modifica rispetto alla situazione iniziale, come in effetti postulato dal ricorrente, il rilascio di una licenza edilizia a posteriori sarebbe impossibile, mentre tale correttivo si impone già in ossequio al principio della proporzionalità. In questo senso il ricorrente non può appellarsi alla crescita in giudicato della condizione posta con l’iniziale approvazione della notifica del progetto. La copertura del tetto anziché in piode come inizialmente imposto alla committenza è stata eseguita in fibrocemento. Nell’ambito della procedura di licenza edilizia a posteriori oggetto del presente ricorso si pone solo la questione di sapere se il tetto eseguito in Eternit sia o meno conforme al diritto edilizio materiale.

4.

a) L’istante intravede una violazione della legislazione edilizia materiale nel fatto che il tetto inizialmente provvisto di una copertura in piode sia stato attualmente rivestito in Eternit. Giusta la norma d’inserimento di cui all’art. 4.3 LE, sono concesse riattazioni, trasformazioni e ricostruzioni, purché siano rispettate le altezze, le volumetrie, le aperture, le pendenze e il materiale dei tetti degli edifici esistenti (cifra 3). Il ricorrente ritiene che il riferimento ai «tetti esistenti» vada inteso nel senso che occorrerebbe utilizzare gli stessi materiali che componevano la costruzione iniziale. Tale pretesa non collima però con il senso della norma. Infatti, anche per le nuove costruzioni la cifra 4 dello stesso disposto prevede la necessità di rispettare «il materiale dei tetti degli edifici esistenti». Per una nuova costruzione è però escluso che la norma possa riferirsi ai materiali già impiegati non essendovi per definizione ancora alcun fabbricato. Che poi lo stesso concetto possa essere interpretato diversamente nell’ambito della cifra 3 o 4 dello stesso disposto è da escludere. Per questo Giudice, l’art. 4.3 cifra 3 LE deve essere inteso garantire un buon inserimento delle modifiche delle costruzioni esistenti nella struttura architettonica del centro, nella misura in cui le misure edilizie ammesse in zona paese vanno reputate ossequiare le forme e i materiali impiegati per le costruzioni vicine. b) Per costante giurisprudenza quando l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduce il Giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (DTF 131 I 157 cons. 3 e 124 V 94 cons. 4b). Nel caso concreto, l’inserimento del tetto della committenza rispetto all’adiacente costruzione del ricorrente risulta essenzialmente dalla documentazione fotografica agli atti, per cui è dato rinunciare ad un sopralluogo. Come non viene neppure contestato, la costruzione del qui ricorrente e vicino della committenza è rivestita con un tetto in Eternit di vecchia data. Questo significa che nulla osta alla copertura del tetto in oggetto con delle tegole in Eternit, essendo l’adiacente costruzione anch’essa rivestita con lo stesso tipo di materiale. Per il

resto, non vi è alcuna disposizione materiale che obblighi, come erroneamente preteso dell’istante, la committenza a rivestire il tetto in piode. Ne consegue che il rivestimento in Eternit è come tale conforme alla legge edilizia e poteva essere approvato. c) La pretesa violazione delle norme sulle distanze e sulle dimensioni del lucernario non trovano alcun riscontro nelle disposizioni comunali e cantonali applicabili. Come per le nuove costruzioni anche per le riattazioni è prevista la possibilità di creare delle aperture che devono rispettare il materiale dei tetti degli edifici esistenti (art. 4.3 cifre 3 e 4 LE). È quindi evidentemente ammessa per principio la creazione di aperture nel tetto. Nel caso di specie, il lucernario creato dalla committenza ha la stessa forma quadrangolare ed è stato fatto con gli stessi materiali delle già esistenti aperture del tetto, come dimostra la documentazione fotografica agli atti. Per contro, le dimensioni sono decisamente superiori alle aperture praticate in precedenza sullo stesso tetto. In base al testo della normativa legale, non è però dato concludere che le diverse dimensioni del lucernario violino l’art. 4.3 cifra 3 LE. In principio, una certa familiarità con la forma ed i materiali impiegati per gli edifici circostanti sono sufficienti a garantire un buon inserimento del lucernario in zona paese, senza che sulla base della legge edilizia sia possibile esigere che lo stesso abbia anche dimensioni identiche a quelle delle costruzioni vicine o adiacenti. Una norma di adattamento come quella in parola non mira alla creazione di una stretta uniformità tra le costruzioni, ma vuole garantire un’armoniosa convivenza tra elementi in principio anche diversi tra loro. Esigere un’assoluta identità di materiali, volumi, forme e strutture degli edifici, come sostiene la tesi di ricorso, è improponibile per una zona come quella del paese, caratterizzata da tutta una serie di costruzioni diverse tra loro. Una simile pretesa, che se spinta all’eccesso porterebbe alla creazione di un agglomerato di case identiche, non si addice certo ad uno spazio già così ampiamente edificato come lo è la «zona paese». d) Anche per quanto riguarda le distanze da confine le censure di ricorso appaiono immotivate. L’istante chiede che il lucernario rispetti la regolamentare distanza da confine di 2,5 m come

per una nuova costruzione. L’art. 75 LPTC riguarda le distanze tra edifici e da confine, mentre l’art. 76 LPTC contempla le distanze per altre costruzioni ed impianti. Ambedue questi disposti non trovano però alcuna possibilità di applicazione nel caso concreto. Un’apertura nel tetto non è una costruzione e quindi non può essere tenuta a rispettare le distanze da confine come un edificio. Per il resto, il lucernario non cade neppure sotto la nozione di altre costruzioni o impianti di cui all’art. 76 LPTC. Ne consegue che per tale apertura non sussiste una norma che imponga delle distanze da confine. In base alla normativa applicabile, una violazione delle disposizioni sulle distanze non è ravvisabile. Del resto neppure le esistenti aperture sul tetto rispettano la distanza da confine di 2,5 m rispetto alla linea divisoria tra le due particelle. Per questi motivi anche la creazione del lucernario era approvabile a posteriori.

5.

a) Per contro le censure del ricorrente sono motivate per quanto riguarda l’illecito impiego di sostanze pericolose. Non è contestato che la committenza abbia ricoperto il tetto di tegole in Eternit, ottenute da una precedente demolizione e che siano state impiegate solo una ventina di tegole nuove. Tutti concordano sul fatto che le vecchie tegole contengano presumibilmente dell’ amianto. Contrariamente a quanto sembra pretendere il comune convenuto questa questione è decisiva ai fini del giudizio. Una li- cenza edilizia a posteriori per l’impiego di materiali edilizi che non possono più essere impiegati non entra in considerazione in quanto viola il diritto materiale. b) Giusta l’art. 79 cpv. 1 e 2 LPTC, edifici e impianti devono corrispondere alle disposizioni di polizia sanitaria nonché alle prescrizioni della legislazione sul lavoro, sulla protezione delle acque e dell’ambiente. Gli edifici devono soddisfare le regole riconosciute dalla tecnologia delle costruzioni e non devono costituire una minaccia per persone né durante la costruzione né durante la loro esistenza e il loro utilizzo. L’amianto è stato una delle sostanze più devastanti nella storia moderna del mondo del lavoro. Si sbriciola facilmente in fibre microscopiche e può, se inalato, causare tumori maligni alla pleura e al peritoneo (mesotelioma), l’asbestosi polmonare e il cancro ai polmoni. Lo si trova nei rivestimenti di facciate, pareti e pavimenti, tetti, lastre per solette, isolazioni di tubazioni, pareti intermedie, dietro le installazioni elettriche, nei fornelli elettrici ad accumulo e nelle fioriere. Tutto ciò, tuttavia, non comporta necessariamente rischi per chi vive con l’amianto in casa. Oggi, i rischi maggiori insorgono più frequentemente quando si manipolano materiali contenenti amianto. Ad esempio, quando si tagliano con una sega circolare le lastre di ardesia amiantose che coprono i tetti provocando la dispersione di fibre nell’aria (vedi sul tema l’opuscolo: Amianto nelle abitazioni, edito dall’Ufficio federale della sanità pubblica, consultabile sul sito internet http://www.forum-amianto.ch/asbest-im-haus_fa.pdf, visitato in data 30 agosto 2011). c) A livello federale le regolamentazioni che riguardano in particolare l’amianto si trovano, accanto alle disposizioni sulla

protezione sul lavoro e nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni, anche nel diritto concernente la protezione dell’ambiente (vedi sulla situazione giuridica per quanto riguarda l’amianto la relazione di Harald Bentlage, della divisione giuridica dell’allora Ufficio federale dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio ed ora Ufficio federale dell’ambiente, sito internet http://www.forumasbest.ch/it/recht_bentlage_referat_fa.pdf, visitato in data 31 agosto 2011). L’art. 28 cpv. 1 LPAmb, prescrive che le sostanze possono essere utilizzate soltanto in modo che esse, i loro derivati o i loro rifiuti non possano mettere in pericolo l’ambiente, o indirettamente, l’uomo. Il Consiglio federale può emanare prescrizioni su sostanze che, a cagione delle loro proprietà, del modo d’impiego o della quantità utilizzata, possono costituire un pericolo per l’ambiente o, indirettamente, per l’uomo (art. 29 LPAmb). Facendo uso di questa facoltà, l’esecutivo federale ha proibito dal 1. gennaio 1991 l’utilizzazione di prodotti contenenti fibre di amianto nell’edilizia (in precedenza questo divieto risultava dall’ordinanza del 9 giugno 1986 sulle sostanze pericolose per l'ambiente [Osost, RS 814.01, allegato 3.3], mentre attualmente lo stesso è dedotto dall’ordinanza sulla riduzione dei rischi inerenti ai prodotti chimici [ORRPChim, RS 814.81] dell’8 maggio 2005, allegato 1.6 all’art. 3 ORRPChim). Giusta la cifra 2 lett. a dell’allegato 1.6 all’art. 3 ORRPChim, l’impiego di amianto è vietato. Anche l’OIAT elenca l’amianto nella tabella delle sostanze cancerogene (allegato 1 no. 83) e stabilisce un valore limite di emissione per tale composto. Relativamente alla questione qui controversa, le disposizioni in materia di protezione dell’aria potrebbero trovare applicazione qualora nell’ambito di trasformazioni, ampliamenti o misure di risanamento si verificassero immissioni nell’aria esterna che potrebbero nuocere a terzi (per es. gli abitanti degli edifici vicini). In questo caso, dovrebbe essere dato considerare la questione come un problema ambientale vero e proprio, per il quale andrebbe applicato quanto previsto dalla legislazione contro l’inquinamento atmosferico. Per il resto anche la legislazione federale in materia di rifiuti, riconosce ai rifiuti edili contenenti amianto o a quelli con fibre d’amianto libere o che si liberano la qualità di rifiuti speciali

come risulta dall’art. 2 dell’ordinanza federale sul traffico dei rifiuti (OTRif, RS 814.610) ed i codici 17 06 05 e 17 06 98 dell’allegato 1 all’ordinanza del DATEC sulle liste per il traffico dei rifiuti (RS 814.610.1). d) Per il comune convenuto la disposizione di cui alla cifra 2 lett. a dell’allegato 1.6 all’art. 3 ORRPChim, sul divieto dell’uso di amianto non sarebbe applicabile alla committenza, non trattandosi di un fabbricante. La censura cade a lato, in quanto l’ORRPChim intende in primo luogo limitare o vietare l’impiego di determinate sostanze (art. 1 lett. a). Dal canto suo l’art. 2 definisce determinate nozioni, ma non ha la pretesa di limitare a queste il campo d’applicazione dell’ORRPChim. Per il comune poi, il rispetto delle disposizioni federali non sarebbe comunque di competenza dell’autorità edilizia. Tale pretesa misconosce però la portata dell’art. 79 LPTC che impone la conformità delle costruzioni alle disposizioni in materia di protezione dell’ambiente. Evidentemente, in generale un controllo dei materiali edili non è necessario, essendo dato partire dal presupposto che i materiali impiegati siano quelli reperibili sul mercato e come tali conformi alle norme vigenti. Al più tardi però al momento della presentazione dell’op- posizione, allorquando il vicino invocava l’impiego di materiali contenenti amianto, l’autorità era tenuta a verificare il ben fondato di tali censure ed a richiedere alla committenza l’ossequio del divieto di impiegare tegole contaminate. e) Nella concreta fattispecie, approvando a posteriori la copertura eseguita con tegole contenti materiale il cui uso è vietato la licenza edilizia contravviene alle disposizioni cantonali sulla salute e sicurezza delle costruzioni e alla normativa federale in materia di protezione dell’ambiente. L’autorità edilizia comunale avrebbe però omesso di analizzare meglio questa censura, reputando che il vicino abuserebbe del proprio diritto chiedendo l’allontanamento delle tegole in Eternit della committenza, quando il proprio tetto sarebbe ricoperto con gli stessi materiali. Anche se in minima parte comprensibile, tale argomentazione non merita però protezione. Le costruzioni eseguite prima degli anni 90 con dei materiali contenenti amianto erano state erette legalmente.

Esse sono pertanto divenute illegali solo in seguito ad un cambiamento della legislazione in materia di protezione dell’ambiente e godono pertanto della garanzia dei diritti acquisiti (Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Diss. Zurigo 2003, pag. 25 s.). Per gli esistenti tetti coperti con delle tegole di Eternit contenenti amianto non esiste neppure un chiaro obbligo di risanamento, essendo stabilito che da dette costruzioni non fuoriescano solitamente emissioni di rilievo. Per contro, la situazione della committenza è diametralmente opposta. Attualmente è escluso che essa possa ottenere il permesso di rivestire il tetto con materiali vietati. Evidentemente, al momento di un’eventuale riattazione del proprio tetto anche il ricorrente sarà tenuto al rispetto del divieto di impiegare sostanze pericolose. Attualmente egli detiene però la legittima facoltà di esigere, senza abusare dei propri diritti, che il vicino non eriga il nuovo tetto impiegando un materiale riconosciuto come pericoloso per la salute. Ne consegue che la copertura del tetto in oggetto con tegole di vecchia data e contaminate non avrebbe potuto essere approvata. Per l’intervento in oggetto non è possibile il rilascio di una licenza di costruzione a posteriori. f) Il comune contesta infine che dalla costruzione possa in qualche modo fuoriuscire un pericolo, come invece pretende il ricorrente. I prodotti in fibrocemento contenenti amianto non presentano particolari rischi perché difficilmente liberano fibre senza un intervento meccanico. In generale, per chi vive in edifici con tetti in fibrocemento contenenti amianto o nelle loro vicinanze non vi è perciò pericolo per la salute. Nel momento in cui i prodotti vengono lavorati possono invece liberare pericolose fibre d’amianto (vedi l’opuscolo: Amianto nelle abitazioni, op. cit., pag. 5). Nel caso che ci occupa non è dato sapere se dal tetto della committenza si liberino ancora attualmente delle fibre di amianto, anche se è accertato che i lavori di carpenteria siano stati eseguiti in maniera approssimativa in larga parte direttamente dall’attuale proprietario. In questo senso, senza un’analisi dei rischi da parte

di specialisti, la deduzione dell’autorità edilizia non è del tutto condivisibile. Basti però ricordare all’autorità che se la costruzione costituisse una minaccia per persone o animali, l’autorità edilizia dovrebbe obbligare il proprietario a prendere le necessarie misure per scongiurare il pericolo (vedi art. 79 cpv. 4 LPTC).

6.

a) Con la constatazione fatta in questa sede di una violazione delle norme materiali e quindi dell’impossibilità di approvare a posteriori il progetto eseguito, l’autorità è tenuta a chiedere il ripristino dello stato legale ed ad avviare un’eventuale nuova procedura di contravvenzione, per violazione non solo formale, ma anche materiale dell’ordinamento edilizio (vedi art. 94 cpv. 1 LPTC e 60 cpv. 3 OPTC). Onde evitare un’eventuale ulteriore compromissione della salute pubblica e anche per rendere attenta l’autorità comunale alla gravità dell’infrazione, è bene aggiungere alcune considerazioni in merito alla particolare situazione del caso in esame. In generale, le costruzioni realizzate in contrasto con il diritto materiale vanno fatte demolire o comunque modificate conformemente a quanto preteso dall’ordinamento edilizio (DTF 123 Ib 252 cons. 3 a, bb). Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverga solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non persegua scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario abbia potuto ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici (vedi art. 94 cpv. 4 LPTC; DTF 132 II 35 cons. 6, 111 Ib 213 cons. 6 e STF 1C_514 / 2008 del 2 febbraio 2009 cons. 3.1). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (DTF 132 II 35 cons. 6.4.; STF 1C_167/2007 del 7 dicembre 2007 cons. 6.1,1P.336/2003 del 23 luglio 2003 cons. 2.1,1A.103/2002 del 22 gennaio 2003 cons. 4.2). Nell’ambito della ponderazione degli interessi in gioco, occorre poi considerare il grande interesse pubblico all’eliminazione di uno stato rischioso o potenzialmente pregiudizievole per la salute pubblica, rispetto al mero interesse economico della committenza al mantenimento dello stato illegale. Non dovrebbe poi essere possibile desistere dalla demolizione, qualora essa si riveli essere la sola misura efficace per eliminare lo stato illegale (STF 1A.119/2002 del 26 settembre 2002). Giusta la prassi del Tribunale federale poi, una corretta eliminazione dei rifiuti speciali è da considerarsi di indubbio interesse pubblico (STF 1A. 222/2005 del

12 aprile 2006). b) Anche se nella concreta fattispecie non è contestato che il materiale impiegato sia contaminato, prima del rilascio di un ordine di demolizione l’autorità edilizia dovrebbe in ogni caso stabilire, tramite la ditta che ha prodotto i materiali, il grado d’inquinamento del tetto. Se ciò non fosse più possibile, tale esame potrà essere eseguito anche sulla base di un prelievo di materiali e la conseguente analisi di laboratorio. Nei Grigioni, per le questioni relative all’amianto, è competente l’Ufficio per la sicurezza delle derrate alimentari e la salute degli animali. La contaminazione dei materiali oltre a costituire il presupposto per esigere un ripristino dello stato legale è determinante anche per porre le modalità in vista di una demolizione a regola d’arte e per stabilire come andranno gestiti i rifiuti speciali prodotti. Infatti, sia la demolizione che la gestione dei rifiuti contenenti amianto sottostanno a particolari procedimenti a dipendenza del loro grado d’inquinamento (fibre debolmente o fortemente agglomerate). Prodotti con fibre d’amianto debolmente agglomerate sono in generale molto più pericolosi per la salute di quelli con fibre d’amianto fortemente agglomerate. Importante è comunque evitare nei limiti del possibile la lavorazione (levigare, trapanare, fresare, rompere o segare) di materiali contenenti amianto. Per questo prima di iniziare una demolizione, gli artigiani dovrebbero assolutamente seguire le istruzioni o contattare personale qualificato (per esempio l’Istituto nazionale di assicurazione contro gli infortuni, settore costruzioni) per avere consigli utili. Dal canto suo, l’autorità edilizia chiamata a decidere sull’eventuale ordine di ripristino dovrà imporre le dovute condizioni onde evitare un’ulteriore esposizione a pericolo delle persone toccate dal provvedimento. R 10 122 Sentenza del 30 agosto 2011