Praxis Verwaltungsgericht

3.1

Bei erwerbstätigen Personen erfolgt die Bemessung

der Invalidität aufgrund eines Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG). Dabei wird das Erwerbseinkom- men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitslage erzielen könnte (Invalideneinkom-

men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzie- len könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkom- men). Bei Nichterwerbstätigen, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird darauf abgestellt, in welchem Mass sie unfähig sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG). Diese Methode wird Betätigungsvergleich oder spezi- fische Methode genannt. Als Aufgabenbereich der im Haushalt tä- tigen Versicherten gelten dabei insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 IVV in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung). Bei Teilerwerbstätigen schliesslich kommt die gemischte Methode zur Anwendung, eine Kombination von Ein- kommens- und Betätigungsvergleich (Art. 28a Abs. 3 IVG). Ob eine Versicherte als Erwerbstätige, Teilerwerbstätige oder als Nichter- werbstätige einzustufen ist, ergibt sich aus der Annahme, was die Versicherte bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Dabei sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegen- über Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Aus- bildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen (BGE 144 I 28 E.2.3).

Der EGMR fällte am 2. Februar 2016 das Urteil Nr. 7186/09 in Sachen «Di Trizio» gegen die Schweiz. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Invalidenversicherung hatte im Rahmen einer erstmaligen Rentenprüfung gestützt auf einen Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 50 % ermittelt und der Versicherten vom 1. Juni 2003 bis zum 31. August 2004 eine halbe Rente zugesprochen. Den Entscheid der Invalidenver- sicherung, der Versicherten ab dem 1. September 2004 aufgrund eines Statuswechsels keine Rente mehr auszurichten, schützte das Bundesgericht mit Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008. Die Ver- neinung des Rentenanspruchs für die Zeit nach dem 31. August 2004 war darauf zurückzuführen, dass die Invalidenversicherung von der hypothetischen Annahme ausgegangen war, infolge der Geburt von Zwillingen (am 6. Februar 2004) würde die Versicherte als Gesunde bloss mehr teilweise erwerbstätig sein. Die Invaliden- versicherung hatte für diese Zeit die gemischte Methode angewen- det, worauf sich neu ein Invaliditätsgrad von bloss 22 % ergeben hatte. Der EGMR hielt in seinem Urteil fest, dass die Verweigerung der Rente durch Anwendung der gemischten Methode im konkre-

ten Fall eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK) darstelle.

Das Urteil des EGMR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 hatte zur Folge, dass in Fällen mit einer ähnlichen Ausgangslage wie im Fall «Di Trizio» mit Blick auf die Achtung des Familienlebens der bisherige Status beibehalten und die gemischte Methode nicht mehr angewendet wird (vgl. IV-Rundschreiben Nr. 355 vom 31. Ok- tober 2016, aktualisiert per 26. Mai 2017). Gemäss IV-Rundschrei- ben Nr. 355 liegt eine «Di Trizio»-ähnliche Ausgangslage vor, wenn folgende Merkmale kumulativ erfüllt sind: Rentenrevision oder erstmalige Rentenzusprache mit gleichzeitiger Abstufung oder Befristung der Rente einerseits sowie familiär bedingter Grund für die Reduktion der Arbeitszeit (Betreuungspflichten gegenüber minderjährigen Kindern) andererseits. In Umsetzung des Urteils des EGMR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen «Di Trizio» betreffend das Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 entschied das Bundesgericht in BGE 143 I 50 E.4 (vom 20. De-

zember 2016) und BGE 143 I 60 E.3.3 (vom 1. Februar 2017), dass die revisionsweise Aufhebung bzw. Herabsetzung einer Invalidenrente EMRK-widrig sei, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kin- dern und die mit den Betreuungspflichten einhergehende Reduk- tion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von «voller- werbstätig» zu «teilerwerbstätig» (mit Aufgabenbereich) sprechen würden. Es legte daher fest, dass der (dortigen) Beschwerdefüh- rerin die laufende Rente weiterhin auszurichten sei (BGE 143 I 50 E.4, vgl. auch Aktualisierung des IV-Rundschreibens Nr. 355 per 26. Mai 2017). Im Urteil 9C_525/2016 vom 15. März 2017 präzisierte das Bundesgericht, dass in Fällen, in denen keine «Di Trizio»-ähnliche Ausgangslage vorliege, beispielsweise bei einer erstmaligen Ren- tenzusprache bei einer Person, die bereits vor der Rentenprüfung einer Teilerwerbstätigkeit nachgegangen war, das bisherige Recht und das bisherige Berechnungsmodell der gemischten Methode anzuwenden seien (E.4.2, vgl. auch Aktualisierung des IV-Rund- schreibens Nr. 355 per 26. Mai 2017 und zum Ganzen: Neues aus den sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts, in: SZS/ RSAS 62/2018, S. 513 ff.). Das heisst, die Anwendung der gemisch- ten Methode ist nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E.4.2).

Im Streitfall, der dem Urteil des Bundesgerichts 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 zugrunde lag, verlangte die dortige Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Urteil des EGMR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen «Di Trizio» ein

Zurückkommen auf die dort massgebliche Verfügung, mit der die IV-Rente revisionsweise in Anwendung der gemischten Methode (Anteile von 40 % Erwerb und 60 % Haushalt nach der Geburt von zwei Töchtern) aufgehoben worden war. Das Bundesgericht führte aus, damit ziele die dortige Beschwerdeführerin nicht auf eine Wie- dererwägung nach Art. 53 ATSG ab, die auf Fälle anfänglicher recht- licher Unrichtigkeit zugeschnitten sei, sondern es gehe vielmehr um eine nachträgliche rechtliche Unrichtigkeit zufolge geänderter Rechtslage gründend im besagten Urteil des EGMR. Diese Kons- tellation sei gesetzlich nicht geregelt (Urteil des Bundesgerichts 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E.4.1. mit Hinweis auf BGE 135 V 201 E.5.1 und BGE 127 V 10 E.4). Das Bundesgericht führte in

E.4.2.1 des erwähnten Urteils Folgendes aus: «Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass eine Anpassung einer ursprünglich fehlerfrei- en Verfügung an eine neue, gerichtlich bestätigte Verwaltungspra- xis oder an eine neue Rechtsprechung nur ausnahmsweise vorzu- nehmen ist. Dies trifft zu, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Per- son oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde. Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Dis- kriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots er- scheint (BGE 135 V 201 E.6.1.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Än- derung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleis- tung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde, betonte das Bundesgericht, handle es sich – angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums

– um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung er- fordere. Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegen- über in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu. Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen (BGE 141 V 585 E.5.2, BGE 135 V 201 E.6.1.2 f., je mit Hinweisen).»

Das Bundesgericht kam im erwähnten Urteil 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 zum Schluss, dass vom Prinzip der Nichtan-

passung einer Verfügung an eine geänderte Rechtsprechung nicht abzuweichen sei (E.4.2.2 mit Hinweis auf BGE 141 V 585 E.5.3), d.h. im konkreten Fall keine Anpassung der ursprünglich fehlerfreien Verfügung wegen nachträglicher rechtlicher Unrichtigkeit zufol- ge geänderter Rechtslage (neue Rechtsprechung zur gemischten Methode) vorzunehmen sei. Zu den Gründen führte es aus, dass von der Praxis betreffend die gemischte Methode der Invaliditäts- bemessung eine Vielzahl von versicherten Personen auch in teil- weise weit zurückliegenden Verfahren betroffen seien, dass die gemischte Methode sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen könne, dass sie in gewissen Kon- stellationen auch nach dem Urteil des EMGR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen «Di Trizio» weiterhin anwendbar bleibe (mit Hinweis auf BGE 143 I 50 E.4.4) und sie somit nicht schlechterdings unhaltbar sei. Das heisst, gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung stellt die alleinige Änderung der Rechtsprechung aufgrund des Urteils des EGMR keinen Grund für eine Anpassung/Revision einer rechtskräftigen Verfügung dar.

Auch in BGE 141 V 585 (E.5.3) hielt das Bundesgericht fest, dass die mit BGE 141 V 281 erfolgte Änderung der Rechtsprechung bei nicht messbaren unklaren syndromalen Beschwerdebildern (Ersetzen des bisherigen Regel-/Ausnahme-Modells durch einen strukturierten normativen Prüfungsraster, E.3.6) keinen Neuanmel- dungs- bzw. Revisionsgrund darstelle (BGE 141 V 585 E.5.3; bestä- tigt mit Urteil des Bundesgerichts 9C_879/2015 vom 8. Januar 2016). Ebenso entschied das Bundesgericht in BGE 135 V 201, dass die im Hinblick auf die mit BGE 130 V 352 eingeführte Praxisänderung bei somatoformen Schmerzstörungen (Regel-/Ausnahme-Praxis) im Prinzip keinen Anlass bilde, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen (E.6.1.1 mit zahlreichen Hinweisen).

Auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbe- sondere auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017, kann vorliegend vollumfänglich abgestellt werden, zumal die Konstellation, aus der heraus die Beschwerdeführerin eine Anpassung bzw. die (revisionsweise) Wiederausrichtung ei- ner IV-Rente verlangt, dieselbe ist wie in jenem Urteil (8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017). Auch im vorliegenden Fall hat die IV-Stel- le nämlich mit angefochtener Verfügung vom 28. Juni 2017 die – al- lein zufolge des Urteils des EGMR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen «Di Trizio» – verlangte revisionsweise Änderung der rechtskräftigen Verfügung vom 14. April 2016, mit der die IV-Rente

revisionsweise in Anwendung der gemischten Methode (hier: An- teile von 30 % Erwerb und 70 % Haushalt nach der Geburt eines Sohnes) aufgehoben worden war, abgelehnt. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die Beschwerdeführerin anders zu behandeln, als alle anderen Versicherten in derselben bzw. in «Di Trizio»-ähn- lichen Konstellationen. Die Voraussetzungen für eine Anpassung an die erfolgte (teilweise) Praxisänderung (allgemeine Verbreitung, sodass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsge- bot erschiene, Beibehaltung der alten Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicher- ten, vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E.4.2.1, BGE 135 V 201 E.6.1.1) sind vorliegend nicht gegeben. Damit liegt gerade keine besondere Ausnahmesituation vor, die im vorliegenden Fall eine besondere Lösung für die Beschwerdefüh- rerin erforderte.

Im Übrigen macht bzw. machte die Beschwerdeführe- rin zu keinem Zeitpunkt – auch nicht im Einwand vom 22. Mai/25. August 2015, der zur rechtskräftigen Verfügung vom 14. April 2016 führte, und in der dagegen erhobenen, später zurückgezogenen Beschwerde vom 17. Mai 2016 (mündend im Urteil des Verwal- tungsgerichts S 16 73 vom 12. Juli 2016 und in der Abschreibungs- verfügung des Verwaltungsgerichts S 16 67 vom 12. Oktober 2016)

–, eine wegen Anwendung der gemischten Methode erfolgte Dis- kriminierung geltend. Ob dabei der seitens der Beschwerdegegne- rin erhobene Vorwurf zutrifft, das unter diesen Umständen und in Kenntnis des Urteils des EGMR Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen «Di Trizio» eingereichte Revisionsgesuch vom 4. April 2017 sei rechtsmissbräuchlich, muss vorliegend nicht entschieden werden, zumal die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin auch nicht vorbringt bzw. vorbrachte, es liege ein Revisionsgrund wegen Verschlechterung des Gesundheitszustands (im Sinne von Art. 17 ATSG) vor. Somit ist vorliegend auch auf diese entsprechenden Vo- raussetzungen nicht weiter einzugehen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht das Revisionsgesuch der Beschwer- deführerin vom 4. April 2017 abgewiesen bzw. dieses abgelehnt hat. Angesichts dieser Schlussfolgerung muss vorliegend, wie dies auch die Beschwerdegegnerin zu Recht erkannt hat, nicht mehr ge- prüft werden, ob die dreimonatige Frist gemäss Art. 67 Abs. 1 VwVG

i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG (vgl. dazu auch Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz. 38 und 69) eingehalten ist oder nicht, sofern die Einhaltung einer

solchen für die vorliegende, gesetzlich gar nicht vorgesehene Fra- gestellung (Anpassung einer ursprünglich richtigen Verfügung an die eintretende Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen, hier an die geänderte Rechtsprechung, vgl. dazu Erwägung 3.2) überhaupt erforderlich ist.

Immerhin sei auf den per 1. Januar 2018 in Kraft ge- setzten Art. 27bis Abs. 2–4 IVV zur Bemessung der Invalidität bei Teilerwerbstätigen hingewiesen, mit dem die Berechnungsweise zur Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Teilerwerbstätigen (ge- mischte Methode) angepasst wurde. Zu beachten ist die entspre- chende Übergangsbestimmung zur Änderung vom 1. Dezember 2017: Demnach ist bei Renten, die vor Inkrafttreten der Änderung vom 1. Dezember 2017 wegen eines zu geringen Invaliditätsgrads einer teilerwerbstätigen versicherten Person, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Art. 7 Abs. 2 IVG betätigte, verweigert wur- den, eine neue Anmeldung zu prüfen, wenn die Berechnung des Invaliditätsgrads nach Art. 27bis Abs. 2–4 IVV voraussichtlich zu ei- nem Rentenanspruch führt. Das heisst, in dieser Konstellation bil- det nicht die geänderte Rechtsprechung, sondern die betreffende Verordnungsänderung im Zusammenhang mit einem Statuswech- sel einen Änderungs- bzw. Revisionsgrund, der sofort per 1. Januar 2018 zu berücksichtigen ist (vgl. dazu: Neues aus den sozialrecht- lichen Abteilungen des Bundesgerichts, in: SZS/RSAS 62/2018,

S. 518, und IV-Rundschreiben Nr. 372 des BSV vom 9. Januar 2018).

Diese neue Rechtsgrundlage findet im vorliegenden Fall zwar keine rückwirkende Anwendung auf die angefochtene Verfü- gung vom 14. April 2016 bzw. vom 28. Juni 2017, zumal auf diese, einem allgemein gültigen Grundsatz folgend, die Rechtsgrundla- gen anzuwenden sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten (Urteile des Bundesgerichts 8C_197/2018 vom 25. September 2018 E.5.2,8C_145/2018 vom 8. August 2018 E.6.2 und 9C_219/2018 vom 8. August 2018 E.2 mit Hinweisen). Jedoch bleibt es der Beschwerdeführerin unbenom- men, sich im Rahmen einer Neuanmeldung per 1. Januar 2018 auf das geänderte Berechnungsmodell zu berufen.

S 17 108 Urteil vom 23. Oktober 2018