Gesuch um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung. Prozessbeschwerde

2.

In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob das Bauvorhaben auf der Parzelle D. eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 ZWG darstellt.

3.1

Seit dem 1. Januar 2016 ist das ZWG in Kraft. Dieses regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent (Art. 1 ZWG). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 1 einen Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent aufweist und damit in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach Art. 6 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden, in denen der Zweitwohnungsanteil über 20 Prozent liegt, keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Neue Wohnungen dürfen nur noch bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnungen oder als touristisch bewirtschaftete Wohnungen genutzt werden (Art. 7 Abs. 1 ZWG). Die Baubewilligungsbehörde ordnet in der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage die Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3 ZWG). Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die Baubewilligungsbehörde zudem das Grundbuchamt an, die Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid sieht eine Nutzungsbeschränkung des geplanten Einfamilienhauses als Erstwohnung gemäss ZWG vor. Das Grundbuchamt K. wird im besagten Entscheid zudem angewiesen, auf der Parzelle D. , Grundbuch B. , die Anmerkung «Erstwohnung oder einer Erstwohnung gleichgestellten Wohnung nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG» als Zweckentfremdungsverbot einzutragen. Bei einer Stockwerkeigentumsbegründung sei die Be- schwerdegegnerin 1 berechtigt, zu gegebener Zeit die Nutzungsbeschränkung mit einer ergänzenden Verfügung auf den jeweiligen Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen (vgl. Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 3 S. 17 f.).

3.2

Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG kann jedoch die Baubewilligungsbehörde auf Gesuch der Eigentümerin oder des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG sistieren, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, die Wohnung öffentlich ausgeschrieben und erfolglos nach Personen gesucht zu haben, welche die Wohnung gegen angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Diese Sistierung ist zeitlich beschränkt, kann jedoch verlängert werden, wenn die Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG). Die Möglichkeit, die Erstwohnnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren, erhöht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung setzt. Es würde demnach dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen genutzt werden können (vgl. BGE 145 II 99 E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]). Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr gebaut werden dürfen, ein Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann somit eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechtsmissbrauch beabsichtigt sein. Ein Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um sanktioniert zu werden. Will eine Behörde, dass die umgangene Bestimmung angewendet wird, muss sie die Rechtsumgehung oder einen ernsthaften Verdacht auf eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Beurteilung von Fall zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von Anfang an klar ist, dass das Vorhaben nicht wie angegeben genutzt werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in der fraglichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnungen der betreffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Umgehung sprechen. Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone, Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, den Preis sowie die Verhältnisse der Person betreffen, die dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohnsitz, Arbeitsort, Absichtserklärung der Interessierten). Wenn die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage nach

Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium. Diesfalls muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht. In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erstwohnung zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (vgl. BGE 145 II 99 E.3.1, 144 II 49 E.2.2 ff. [Pra 107/2018 Nr. 140]). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen (vgl. BGE 145 II 99 E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]).

4.

Die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt den Bau eines Einfamilienhauses mit zehn Geschossebenen sowie einer Nettogeschossfläche (NGF) von über 3‘000 m2 auf der Parzelle D. an der G. in B. . Das Wohnhaus verfügt über eine Autoeinstellhalle mit 14 Parkplätzen (vier davon für das Haus L. ) und Technikräume im 7. UG, über drei Zimmer mit Nasszellen, einen Abstellraum, eine Werkstatt mit Lager, einen Weinkeller und zwei WCs im 6. UG, über fünf Personalzimmer mit Nasszellen, zwei Küchen (warme/kalte Küche) mit Kühlräumen, eine Waschküche, einen Trockenraum und zwei WCs im 5. UG, über ein Schwimmbad mit Wellnessbereich (Dampfbad, Sauna, Massageraum, Ruheraum), einen Technikraum und einen Putzraum im 4. UG, über einen Fitnessraum, ein Kino, ein Büro, einen Abstell-/Putz-/Technikraum und über zwei WCs im 3. UG, über drei Gästezimmer mit Nasszellen, einen Gartengeräteraum, einen Technikraum und einen Putz-/ Waschküchenraum im 2. UG, über drei Gäste-/Kinderzimmer mit Nasszellen, einen Technikraum und einen Abstellraum im 1. UG, über zwei Schlafzimmer mit Nasszellen im EG, über einen Wohn- und Essraum, eine Küche, einen Abstellraum und ein WC im 1. OG sowie über eine Galerie im DG. Die Baukosten werden mit CHF 10.5 Mio. beziffert (vgl. Bg1-act. 4 und 5). Unter den Parteien ist unbestritten, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben dem luxuriösen Segment zuzuordnen ist.

5.

Vorliegend behauptet die Beschwerdegegnerin 2 zwar, dass es Kaufinteressenten für das fragliche Einfamilienhaus gäbe, legt diese aber nicht offen, obwohl sie in ihrer Prozessbeschwerde vom 28. August 2020 ankündigte, aufgrund von weit fortgeschrittenen Verkaufsverhandlungen in absehbarer Zeit gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 sowie dem angerufenen Gericht einen Käufer namentlich nachzuweisen. Folglich sind die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner des streitgegenständlichen Einfamilienhauses nicht bekannt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet in einem solchen Fall die Nachfrage nach Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium, wobei glaubhaft gemacht werden muss, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht (vgl. vorstehend Erwägung 3.2).

6.1.1

Diesbezüglich hält die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 27. April, mitgeteilt am 5. Mai 2020, fest, es handle sich bei B. um einen Weltkurort mit mehr als 5‘000 Einwohnern, bei dem nach wie vor ein angespannter Markt für Erstwohnungen bestehe. Nach wie vor sei es für Ortsansässige schwierig, bezahlbaren Wohnraum zu finden. Es gebe aber auch viele Personen, welche einen Umzug nach B. beabsichtigten und sich in solchen luxuriöseren Objekten wie vorliegend geplant niederlassen wollten, um ihren Lebensmittelpunkt nach B. zu verlegen. In B. bestehe also nach wie vor eine Nachfrage nach Erstwohnungen (vgl. Bf-act. 3 S. 10).

6.1.2

Ausserdem führt die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung vom 23. Juni 2020 aus, vorliegend gehe es um eine einzige Wohnung und zwar um eine Villa mit einem sehr grossen Raumangebot an bester Lage. Wie die Erfahrungen in B. gezeigt hätten, gebe es zwar vergleichsweise wenige Personen, welche sich ein solches luxuriöses Objekt leisten könnten, es gebe aber immer wieder – auch in Zeiten der Krise – Leute, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügten und bereit seien, diese in ein solches Luxusobjekt zu investieren, sei es im Rahmen eines Kaufs oder einer Miete. Einen Markt für solche Luxusobjekte gebe es immer wieder und zwar auch dann, wenn der Bestand an Leerwohnungen der übrigen Kategorien gross sei. Der Beschwerdeführer behaupte denn auch nicht, dass es in B. ein Überangebot von solchen Villen gebe oder solche seit längerer Zeit gar leer stünden, also weder als Erst- noch als Zweitwohnungen genutzt würden.

6.2

Die Beschwerdegegnerin 2 hält in ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2020 betreffend Bedarf fest, die Parzelle D. besteche durch ihre Lage mit spektakulärer Sicht auf den H.

und sei eines der letzten frei bebaubaren Grundstücke in B. mit einer solchen Aussicht. Das Grundstück sei deshalb prädestiniert für den Bau eines stattlichen Anwesens, welches sich an eine entsprechend begüterte Kundschaft richte. Dafür bestehe auch ein stetiger und relativ krisensicherer Markt. Soweit der Beschwerdeführer die schweizweit durchschnittliche Leerwohnungsziffer von 1.66 % anrufe, sei ihm entgegenzuhalten, dass es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Leerwohnungsbeständen von weniger als 2 % um eine Wohnungsnot handle, was natürlich nicht als Zielgrösse für die Bestimmung des Wohnungsbedarfs sein könne. Man könne deshalb nicht ernsthaft behaupten, es müsse erst eine Wohnungsnot eintreten, bis wieder Bedarf am Bau von neuen Erstwohnungen entstehen könne. Vor diesem Hintergrund sei eine Leerwohnungsziffer in B. denn auch nicht besonders hoch. Der Beschwerdeführer begründe den Leerwohnungsstand von B. mit der unbelegten Behauptung, die Nachfrage an Erst- und Zweitwohnungen sei im Q. nach Inkrafttreten der neuen Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes zusammengebrochen; neue Erstwohnungen seien schlicht unverkäuflich. Er ignoriere allerdings, dass es im Kanton Graubünden andere Gemeinden mit ähnlich hohen oder sogar höheren Leerwohnungsbeständen gebe, die aber keine ausgeprägten Tourismusgemeinden seien. So habe z.B. die Gemeinde M. eine Leerwohnungsziffer von 4.15 %, N. (vor der Fusion mit der Gemeinde O. ) eine solche von 7.84 % und die Gemeinde P. eine solche von 5.32 %. Diese Gemeinden seien ausgeprägte Agglomerationsgemeinden, die aufgrund der hohen Immobilienpreise in O. eine hohe Nachfrage für freien Wohnraum hätten. Trotzdem gebe es dort hohe Leerwohnungsziffern. Es wäre willkürlich, in Bezug auf diese Gemeinden anhand der Leerwohnungsziffern den Bedarf an neuen Wohnungen zu bestreiten. Der Grund für Leerwohnungsziffern könne nämlich auch ganz woanders liegen: alte Bausubstanz, die renovationsbedürftig sei oder an einem unattraktiven Ort liege, Eigentümerschaften, die verkaufsunwillig seien und ihre Liegenschaften horteten etc. Damit sei gezeigt, dass der Leerwohnungsbestand in B. im Vergleich zu anderen Bündner Gemeinden in völlig anderen raumplanerischen Bezugssituationen nicht überdurchschnittlich hoch sei und sich daraus gegen das vorliegende

Bauvorhaben auch keine Schlüsse ziehen liessen, wie sie der Beschwerdeführer verstanden haben wolle.

6.3

Auf der Homepage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter dem Titel «Wohnen in B. , Mieten und Kaufen» die Rede von ei- ner grossen Nachfrage. Wie es mit dem Leerbestand von Wohnungen in der Gemeinde B. aussieht, kann den Leerwohnungsziffern des Bundesamts für Statistik (BFS) entnommen werden (vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/karten.assetdetail.18704433.html, zuletzt besucht am 28. September 2021). Demnach verfügte B. in den Jahren 2018 bis 2021 über einen Anteil an leerstehenden Wohnungen am Gesamtwohnungsbestand von F. % / Y. % / Z. % / AA. % , während diese Zahl im ganzen Kanton bei 1.59 % / 1.68 % / 1.4 % / 0.87 % bzw. in anderen Gemeinden des Q. (für die Jahre 2020 und 2021: R. 1.87 % / 0.94 %, S. 0.8 % / 0.4 %, T. 1.64 % / 1.44 %, U. 0.22 % / 0.43 %, V. 0.91 % / 0.78 %, W. 2.8 % / 1.09 %) tiefer liegt und gesamtschweizerisch zum ersten Mal seit zwölf Jahren rückläufig ist (vgl. dazu Medienmitteilung vom 13. September 2021, abrufbar unter https:// www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bau-wohnungswesen. assetdetail.18664830.html, [nachfolgend: Medienmitteilung], zuletzt besucht am 28. September 2021). Aus dem online abrufbaren Grundlagenbericht für das Kommunale räumliche Leitbild (KRL) der Firma X. AG geht hervor, dass die Leerwohnungsziffer in den Jahren 2010 bis 2014 relativ tief war (zwischen AB. % und AC. %) und im Jahr 2015 auf über AD. % anstieg. Zudem zählt die Gemeinde B. gemäss Angaben auf der Homepage ca. AE. ganzjährige Einwohnerinnen und Einwohner.

6.4

Die dargelegten Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zeigen klar, dass damit nicht glaubhaft gemacht ist, dass eine effektive Nachfrage nach Erstwohnungen im luxuriösen Segment in B. besteht, zumal dies bloss behauptet wird, was rechtsprechungsgemäss – wie bereits dargelegt (vgl. vorstehend Erwägung 3.2) – nicht genügt. Zudem ist insbesondere unklar, weshalb der Leerwohnungsbestand im Jahr 2015 anstieg, für eine gewisse Zeit auf dem höheren Niveau verharrte und anschliessend wieder sank, wobei festzuhalten ist, dass als leerstehende Wohnungen im Sinne der Zählung sowohl Erstwohnungen (Wohnungen und Einfamilienhäuser, die zur dauernden Miete oder zum Kauf angeboten werden und am Stichtag [1. Juni 2021] nicht bewohnt sind) wie auch Zweitwohnungen (ganzjährig bewohnbare Ferien- oder Zweitwohnungen, sofern sie zur Dauermiete oder zum Verkauf ausgeschrieben sind) gelten (vgl. Medienmitteilung S. 3). Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Berechnung der Leerwohnungsziffer nicht nur Wohnungen im Segment des streitgegenständlichen Einfamilienhauses berücksichtigt wurden. Folglich fehlen genauere Angaben zum Leerbestand von Erstwohnungen im Luxussegment, zur Anzahl der erstellten Erstwohnungen im betreffenden Marktsegment sowie zum Verhältnis von Erst- und Zweitwohnungen der entsprechenden Art. Damit bleibt unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage nach Erstwohnungen im luxuriösen Segment besteht.

6.5

Das Gericht stellt somit fest, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihrer Abklärungspflicht nicht genügend nachgekommen ist. Daher drängt es sich auf, die Beschwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zur Abklärung des Immobilienmarktes in der Gemeinde B. – insbesondere der Nachfrage nach Erstwohnungen im Segment des fraglichen Einfamilienhauses – unter Berücksichtigung aller Umstände (vgl. vorstehend Erwägung 3.2) an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Im Rahmen einer solchen Abklärung könnte z.B. ein Gutachten eines auf Immobilienmarktanalysen spezialisierten Fachbüros eingeholt werden. Dabei ist auf Art. 141 Abs. 1 des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin 1 hinzuweisen, welcher unter anderem vorsieht, dass die Baubehörde bei allen Baugesuchen auf einzelne Planunterlagen verzichten oder weitere anfordern kann, sofern dies für die Beurteilung des Bauvorhabens notwendig ist. Sollte sich im Rahmen der vorzunehmenden Abklärung ergeben, dass die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen (vgl. vorstehend Erwägung 3.2). R 20 59 Urteil vom 28. September 2021