R 2006 110
Baugesuch/Wiederherstellungsverfügung/Baubusse
Rubrum
06 110
4. Kammer
URTEIL
vom 26. Juni 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache (BAB / Mobilfunkanlage)
1. Am 21. November 2006 bewilligte die Gemeinde … das Baugesuch der … SA vom 18. Juni 2001 betreffend Neubau einer Mobilfunkanlage auf Parzelle 50, …, …, unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen, gestützt auf die BAB-Bewilligung 2001-1187 des Departementes des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (heute Departement für Volkswirtschaft und Soziales [DVS]) vom 17. Mai 2005 und den Fachbericht 1101-L des kantonalen Amtes für Umwelt (heute Amt für Natur und Umwelt [ANU]) vom 23. April 2003. Gleichzeitig wies es zahlreiche dagegen erhobene Einsprachen, u.a. diejenigen von …, … und …, ab. Die Anlage sollte - zunächst (2001) - aus einem ca. 45 m hohen Antennenmast mit zugehöriger Ausrüstung bestehen, später (2003) aus einem 37.5 m hohen Mast. Die erforderliche Ausrüstung soll in einer separaten Grosskabine (Grundfläche ca. 3,6 auf 7,6 m) neben der Antenne untergebracht werden. Für den Betrieb der Anlage ist eine 85 m lange, unter Boden verlegte Elektrozuleitung notwendig. Gegenstand des Baugesuches 2001 bildete zunächst die Installation von 9 GSM-900 MHz- und GSM-1800 MHz-Mobilfunkantennen mit einer maximalen äquivalenten abgestrahlten Leistung von 10'130 Watt (ERP). Im Jahre 2003 wurde das Projekt dahingehend abgeändert, dass nun 7 GSM-900 MHz-, 7 GSM-1800 MHz- und 7 UMTS/2100 MHz-Mobilfunkantennen mit einer maximalen äquivalenten abgestrahlten Leistung von 21’180 Watt (ERP) nebst verschiedenen Richtfunkantennen am Mobilfunkmast vorgesehen wurden. Die Mobilfunkanlage soll der gemeinsamen Nutzung von …, … und … AG dienen.
2. Dagegen liessen …, … und … am 12. Dezember 2006 beim Verwaltungsgericht fristgerecht Rekurs erheben. In ihrer überarbeiteten Rekurseingabe beantragten sie im Wesentlichen die Aufhebung des gemeindlichen Einspracheentscheides und der Baubewilligung (beide 17. bzw. 21. November 2006) sowie der mitangefochtenen Departementsverfügung vom 17. Mai 2005; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter zum Antrag 1 sei als Auflage ein fixer mechanischer Neigungswinkel der Antennen zu verfügen oder die Bauherrschaft zu verpflichten, die Mobilfunkanlage ins Qualitätssicherungssystem gemäss BUWAL-Richtlinie einzubinden. Sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche Änderungen des Baugesuchs samt geändertem Standortdatenblatt öffentlich aufzulegen und in den amtlichen Publikationsorganen zu veröffentlichen. Die NISV sei nicht anzuwenden, soweit sie übergeordnetem Recht widerspreche. Ferner wurde u.a. die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, eines Augenscheins sowie einer öffentlichen Verhandlung anbegehrt.
Zur Begründung wurden u.a. formelle Mängel (unzulässiger Verzicht auf Neuauflage des wesentlich geänderten Projektes 2003 [Verletzung von Art. 27 KUSG sowie der NISV-Bestimmungen]; keine Möglichkeit zur Stellungnahme des neuen Standortdatenblattes; unzutreffende Abgrenzung des Kreises möglicher Einsprecher) geltend gemacht. Ferner wurde auch eine Verletzung der von verschiedenen bau- und planungsrechtlichen sowie umweltschutzrechtlichen Bestimmungen gerügt sowie eine unzutreffende Berechnung der errechneten NISV-Belastungsgrenzwerte, das Fehlen eines hinreichenden Bedürfnis nach weiteren Antennen, die bereits aufgrund des vom umweltschutzrechtlichen Vorsorgeprinzipes gebotene Notwendigkeit einer Einbindung der Anlage ins QS-System, etc. bemängelt.
In einer ergänzenden Zuschrift vom 10. Januar 2007 machten die Rekurrenten noch geltend, dass ihnen im Einspracheverfahren keine Kosten auferlegt werden dürften, weil dieses im Zeitpunkt der Einleitung (2001) noch kostenlos gewesen sei.
3. Mit Verfügung vom 27. Februar 2007 entsprach der Instruktionsrichter dem rekurrentischen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
4. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die beanstandete Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge Verzichts auf eine weitere Auflage des geänderten Projektes stellte sie nicht in Abrede. Die Gründe dafür würden seitens der fachkundigen kantonalen Amtsstelle vorgebracht. Die den Einsprechern auferlegten Behandlungs- und Schreibgebühren sowie Porti seien gestützt auf Art. 96 und 108 KRG, eventuell gestützt auf Art. 33 ihrer Gebührenordnung für Erschliessung, Versorgung, Entsorgung und Baubewilligungsverfahren erlassen worden.
b) Ebenfalls Abweisung liess die … SA beantragen. Sie stellte vorweg in Aussicht, dass aufgrund von Leistungsanpassungen ein neues Standortdatenblatt nachgereicht werde, in welchem die Abdeckungspläne neu erstellt und eingereicht würden. Diese würden klar belegen, dass der strittige Standort für die konzessions- und FMG-konforme, qualitativ hoch stehende Versorgung des Abdeckungsgebietes notwendig sei. Ferner legte sie im Wesentlichen dar, dass seit 2007 alle neuen Standorte in ein QS-System eingebunden seien. Bezüglich UMTS-Strahlung sei die als Entwurf vorliegende Empfehlung des BUWAL und des METAS vom 17. September 2003 gültig.
c) Abweisung beantragte auch das beigeladene ANU. Das Standortdatenblatt 2003 habe jenes aus dem Jahre 2001 ersetzt. Die Überprüfung habe ergeben, dass der in der NISV festgelegte Anlagegrenzwert von 5 V/m bei den OMEN grundsätzlich an allen Standorten eingehalten sei oder mit allenfalls erforderlichen Anpassungen (Leistungsreduktion) eingehalten werden könne. Nach der neueren Rechtsprechung und den Empfehlungen des BAFU sei die Kontrolle der NIS-relevanten Hardwarekomponenten und Einstellung mittels eines QS-Systems der Netzbetreiber umzusetzen. Diese hätten bis Ende 2006 Zeit erhalten, dieses System einzuführen, was erfolgt sei. Die Berechnungen seien korrekt erfolgt. Sollte aber das Standortdatenblatt nicht öffentlich aufgelegt worden sein, wäre darin ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 KUSG zu sehen.
d) Das ARE beantragte ebenfalls die Abweisung des Rekurses. Aus bau- und planungsrechtlicher Sicht stünde dem Bauvorhaben nichts Relevantes entgegen. Auch aus umweltschutz- sowie waldrechtlicher Optik sei es bewilligungsfähig. Koordinationsrechtliche Einwände seien unbehelflich; insbesondere stelle die Bewilligung des BAZL keine unabdingbare Voraussetzung zur Erteilung der BAB- resp. Baubewilligung. Die in Aussichtstellung genüge.
5. a) In ihrer Replik machten die Rekurrenten in Ergänzung ihrer bereits vorgebrachten Überlegungen noch geltend, es werde nicht dargelegt, warum das neue Standortdatenblatt 2003 nicht aufgelegt worden sei. Die … SA habe im vorliegenden Verfahren ein neues Standortdatenblatt und neue Netzabdeckungspläne in Aussicht gestellt.
b) Die Gemeinde führte in ihrer Duplik aus, dass die Antenne im Nachgang zum publizierten Baugesuch aus dem Jahre 2001 im Einverständnis mit der Baugesuchstellerin von ca. 45 auf 37.5 m redimensioniert worden sei. Diese Redimensionierung unter gleichzeitiger Reduktion des Durchmessers der Anlage habe eine Verbesserung des Vorhabens dargestellt, weswegen auf eine erneute Publikation verzichtet worden sei. Die nachträgliche Einreichung des neuen Standortdatenblattes habe von der kommunalen Behörde nicht bewertet werden können. Dies hätte Aufgabe der Fachspezialisten (ANU, ARE) sein müssen. Ein Hinweis betreffend Notwendigkeit einer Neupublikation sei nicht eingegangen. Gemäss Fachbericht des ANU vom 25. Juli 2003 seien die relevanten Grenzwerte auch mit dem neuen Standortdatenblatt eingehalten. Aus diesem Grund könne die Angelegenheit im vorliegenden Verfahren abgewickelt werden. Eine erneute Publikation erschiene im vorliegenden Fall unverhältnismässig formell.
c) Das ANU bekräftigte in seiner Duplik den von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt.
d) Die … SA reichte mit ihrer Duplik ein neues Standortdatenblatt (Stand 17. Februar 2007; bauseits wie 2003, enthaltend jedoch u.a. eine gegenüber dem Standortdatenblatt 2003 etwas geringere Feldstärke) mit Abdeckungsplänen nach, aufgrund derer sich der Bedarf und die Rechtmässigkeit der Anlage am geplanten Standort ergebe.
e) Auch das ARE hielt in seiner Duplik an seiner Auffassung fest. Von der Publikation des nachträglich eingereichten Standortdatenblattes vom 23. April 2003 sei abgesehen worden, weil das damalige Amt für Umwelt (AfU) im Fachbericht vom 25. Juli 2003 zum Schluss gekommen sei, die Anlagegrenzwerte seien auch bei diesem Vorhaben bei weitem eingehalten. Dies habe zur Folge gehabt, dass die durch den erweiterten Einspracheradius zur Einsprache legitimierten Personen sich nicht zum Vorhaben hätten äussern können. Selbst wenn darin eine Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs erblickt werden könne, führe dies nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides, da das Verwaltungsgericht solche Mängel beheben könne. Das Standortdatenblatt 2003 unterscheide sich von demjenigen aus dem Jahre 2001 durch die maximale Sendeleistung und die Anzahl Antennen (Erhöhung von 10'130 Watt/ERP auf 21'080 Watt/ERP und die Antennenzahl von 9 auf 27, davon 6 Richtantennen). Die Grenzwerte würden gemäss ANU bei weitem eingehalten, weshalb nicht ersichtlich sei, welcher Nachteil den aufgrund des erweiterten Einspracheradius potentiell zur Einsprache legitimierten Personen zukommen solle. Daher müsse eine Heilung des Verfahrensfehlers bereits aus prozessökonomischen Gründen möglich sein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist im Jahre 2006 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) anwendbar.
2.
Angesichts des Verfahrensausganges kann von der Durchführung des beantragten Augenscheines ebenso abgesehen werden wie von der Ansetzung der verlangten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich letzterer hat im Übrigen das Bundesgericht bereits mehrfach erkannt (Urteil 1A.148/2002, vom 12. August 2003, E. 3.2.1; BGE 128 I 62 E. 2a/bb), dass in Fällen wie dem vorliegenden - wo nicht geltend gemacht wird, dass die Anlagegrenzwerte der NISV überschritten würden, mithin keine zivilrechtlichen Ansprüche tangiert werden - weder gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch auf Art. 30 Abs. 3 BV (vgl. BGE 128 I 293 E. 2.6), ein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung besteht.
3.
Anfechtungsobjekt bildet der Baubewilligungsentscheid vom 21. November 2006, mit welchem die Rekursgegnerin 1 das Baugesuch der Rekursgegnerin 2 vom 18. Juni 2001 betreffend Neubau einer zur gemeinsamen Nutzung aller Schweizer Mobilfunkbetreiber vorgesehenen Mobilfunkanlage gestützt auf die entsprechende departementale BAB-Bewilligung vom 17. Mai 2005 und u.a. einen Bericht des ANU vom 23. April 2003 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen u.a. von den Rekurrenten erhobenen Einsprachen (Entscheid vom 2./17. November 2006) bewilligt hat. Das ursprüngliche Projekt, das einen ca. 45 m hohen Antennenmast mit zugehöriger Ausrüstung vorsah, wurde im Jahre 2003 insofern redimensioniert, als nunmehr ein 37.5 m hoher Mast geplant war. Gegenstand des Baugesuches 2001 bildete zunächst die Installation von 9 GSM-900 MHz- und GSM-1800 MHz-Mobilfunkantennen mit einer maximalen äquivalenten abgestrahlten Leistung von 10'130 Watt (ERP). Im Jahre 2003 wurde das Projekt dahingehend abgeändert, dass nun 7 GSM-900 MHz-, 7 GSM-1800 MHz- und 7 UMTS/2100 MHz-Mobilfunkantennen mit einer maximalen äquivalenten abgestrahlten Leistung von 21’180 Watt (ERP) nebst verschiedenen Richtfunkantennen am Mobilfunkmast vorgesehen wurden. Die erforderliche Ausrüstung soll in einer separaten Grosskabine (Grundfläche ca. 3,6 auf 7,6 m) neben der Antenne untergebracht werden. Für den Betrieb der Anlage ist zudem der Bau einer 85 m langen, unter den Boden verlegten Elektrozuleitung notwendig.
4.
a) Die Rekurrenten verlangen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und machen zur Stützung ihres Begehrens vorweg eine unzulässige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Eine solche erblicken sie im Umstand, dass das Grundlage der angefochtenen Entscheide bildende „neue“ Standortdatenblatt vom 23. April 2003, welches im Vergleich zu dem der Publikation 2001 zugrunde liegenden Standortdatenblatt (datiert vom 20. September 2001) eine massiv höhere Sendeleistung sowie eine weit grössere Anzahl Antennen mit dem damit einhergehenden grösseren Kreis an Einsprachelegitimierten, unbestrittenermassen nicht publiziert resp. öffentlich aufgelegt worden sei. Ihr Einwand erweist sich als berechtigt.
b) Gemäss Art. 42 der am 1. November 2005 in Kraft getretenen KRVO sind Baugesuche bei der Gemeinde zusammen mit den für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen und Nachweisen einzureichen. Nach Art. 27 Abs. 2 KUSG (Inkrafttreten 1. September 2002) ist - bei umweltschutzrechtlich relevanten Anlagen wie z.B. einer Mobilfunkanlage - für die Änderung von solchen Anlagen selbst dann ein Baubewilligungs- oder anderes Verfahren durchzuführen, wenn die Änderung mit keinen baulichen Massnahmen verbunden ist. Das Baugesuch resp. das BAB-Gesuch sind während 20 Tagen in der Gemeinde öffentlich aufzulegen und im amtlichen Publikationsorgan resp. im Kantonsamtsblatt zu publizieren (Art. 45 Abs. 1 und 2 KRVO). Die erwähnten Bestimmungen dienen der Wahrung der Parteirechte der potentiell einspracheberechtigten Personen. Wichtigste Grundlage für die Beurteilung der Immissionsträchtigkeit einer Mobilfunkanlage und damit wesentlicher Bestandteil einer Baueingabe für ein neues bzw. ein geändertes Bauvorhaben bildet dabei das Standortdatenblatt (Art. 11 NISV; Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern: V 05 233, V 05 234, E. 2b).
c) Vorliegend steht fest, dass eine öffentliche (Neu-) Auflage/Publikation des nachträglich eingereichten Standortdatenblattes vom 23. April 2003 trotz der vorgesehenen wesentlichen Änderungen am ursprünglich vorgesehenen Projekt (Verdoppelung der Sendeleistung ERP; Erhöhung der Antennenzahl von 9 auf 21 Antennen [zzgl. Richtfunkantennen]) nicht stattgefunden hat. Das ARE hat den Verzicht auf die öffentliche Auflage resp. Publikation des Standortdatenblattes 2003 resp. des geänderten Bauvorhabens mit der Überlegung begründet, das damalige Amt für Umwelt (AfU) sei in seinem Fachbericht Nr. 1101 -L vom 25. Juli 2003 zum überarbeiteten Bauvorhaben zum Schluss gelangt, dass die Anlagegrenzwerte nach NISV auch bei diesem Vorhaben bei Weitem eingehalten seien (max. 3.36 V/m bei zulässigen 5 V/m). Die fehlende Auflage/Publikation des überarbeiteten Baugesuches bzw. Standortdatenblattes habe zwar zur Folge, dass die durch den erweiterten Einspracheradius zur Einsprache legitimierten Personen sich nicht zum Vorhaben äussern konnten, doch vermöchte dies noch keine Aufhebung der angefochtenen Entscheide nach sich zu ziehen, da praxisgemäss eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren zulässig sei.
d) Zutreffend ist, dass von einer Aufhebung eines angefochtenen Entscheides und einer Rückweisung an die untere Entscheidinstanz dann abgesehen werden darf, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Parteien, deren Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern können, die sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt prüft (vgl. BGE 115 V 305 E. 2h; BGE IA.57/2006, E. 2.1). Sofern die Rückweisung nur zu einem formalisierten Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führt, kann von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung, im Sinne einer Heilung des Mangels, selbst bei Vorliegen einer schwerwiegenden Verletzung, abgesehen werden (BGE 116 V 187 E. 3d).
e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet, besteht für das Gericht vorliegend weder Raum noch Anlass, den von den Rekurrenten gerügten Mangel im Rechtsmittelverfahren zu heilen. Vorliegend unterscheidet sich das überarbeitete Standortdatenblatt vom 23. April 2003 vom publizierten Standortdatenblatt vom 20. September 2001 wesentlich in Bezug auf die maximale Sendeleistung und die Anzahl der Antennen. Im Zuge der Projektänderung wurde die Sendeleistung von 10‘130 Watt (ERP) auf 21‘080 Watt (ERP) und die Antennenanzahl von 9 auf 27 (davon 6 Richtfunkantennen) erhöht. Dass solcherlei bauliche Vorkehren der ausserhalb der Bauzonen gelegenen Anlage als wesentliche Änderung zu qualifizieren und angesichts der damit einhergehenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung einer Neuauflage und -publikation unterstellt werden muss (Art. 27 Abs. 2 KUVG; Art. 92 Abs. 3 KRG/Art. 40 sowie Art. 50 f. KRVO e contrario), ist offenkundig. Damit ist im Übrigen auch der Kreis potentieller Einsprecher erweitert worden, welche durch eine Heilung des gerügten Mangels selbst bei einem Einbezug ins vorliegende Verfahren einer Rechtsmittelinstanz beraubt würden, was nicht angängig ist und eine Zurückweisung an die Vorinstanz ebenfalls als geboten erscheinen lässt.
f) Für eine Rückweisung an die Rekursgegnerin 1 zur Durchführung eines korrekten Baubewilligungsverfahrens sprechen aber auch prozessökonomische Überlegungen. Im vorliegenden Verfahren hat die Bauherrschaft nämlich ein weiteres, aktualisiertes, „neues“ Standortdatenblatt (datiert vom 17. Februar 2007) eingereicht. Dieses wird seitens der kantonalen Fachstellen nunmehr noch zu prüfen sein; einer vertieften Prüfung zu unterziehen und öffentlich aufzulegen werden aber auch die aufgrund des neuen Datenblattes 2007 von den drei Netzbetreiberinnen neu eingereichten Abdeckungskarten sein. Hinzu kommt, dass unbestritten ist, dass das BAZL in seiner Bewilligung Auflagen verfügen kann, die Auswirkungen auf die Gestaltung der Anlage (Anstrich, Beleuchtung) haben können und für eine abschliessende Beurteilung der Auswirkungen auf das Landschafts- und Ortsbild entscheidend sein können. Entgegen der Auffassung des ARE kann es daher nicht entscheidend sein, ob das BAZL nach seiner üblichen Bewilligungspraxis eine solche in Aussicht stellen werde. Zu verlangen ist vielmehr wenigstens, dass dieses seine Bewilligung zumindest schriftlich in Aussicht stellt. Bei den Akten befindet sich jedoch kein entsprechendes Schreiben, weshalb auch nicht feststeht, mit welchen Auflagen seitens des BAZL zu rechnen sein wird. Die Rüge der möglichen Verletzung des bundesrechtlich vorgegebenen Koordinationsgebotes erscheint aus dieser Sicht betrachtet zumindest als durchaus begründet.
g) Der Rekurs ist daher gutzuheissen, die angefochtene Baubewilligung vom 21. November 2006, der Einspracheentscheid vom 2./17. November 2006 und die DIV-Verfügung vom 17. Mai 2005 sind aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines korrekten Baubewilligungsverfahrens i.S. von Art. 92 Abs. 1 und 2 KRG an die Gemeinde zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekursgegnerinnen 1 und 2, welche überdies die anwaltlich vertretenen Rekurrenten im selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Von der Auferlegung von Verfahrenskosten an die im Rubrum aufgeführten Rekursgegnerinnen 3 und 4 kann abgesehen werden, da sie sich nicht am Verfahren beteiligt haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Baubewilligung vom 21. November 2006, der Einspracheentscheid vom 2./17. November 2006 sowie die DIV-Verfügung vom 17. Mai 2005 werden aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
488.--
zusammen
Fr.
3'488.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … SA. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und die … SA haben im selben Verhältnis die anwaltlich vertretenen Rekurrenten mit insgesamt Fr. 2'500.-- (inkl. MWST.) aussergerichtlich zu entschädigen.