Versicherungsleistungen aus beruflicher Vorsorge
Rubrum
S 06 51
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL vom 31. Januar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Schadenersatz nach AHVG
1. a) …, geb. am … 1951, besuchte in … die Realschule und absolvierte anschliessend eine Bäckerlehre. Danach arbeitete er auf seinem erlernten Beruf als Bäcker, übte dabei aber nie eine kaufmännische Tätigkeit aus. Am 29. Januar 2001 wurde die … AG (… AG) mit Sitz in … gegründet und ins Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Die Gesellschaft bezweckte im Wesentlichen die Produktion und den Vertrieb von Backwaren und Konditoreiprodukten. Als Verwaltungsratspräsident amtete …, von … und …, mit Kollektivunterschrift zu zweien, als Delegierter des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift wurde …, von …, eingetragen und als Revisionsstelle fungierte die … (Treuhand) AG. … wurde von der Gesellschaft zunächst als Chefbäcker bzw. Produktionsleiter angestellt. Infolge Rücktritts des Verwaltungsratspräsidenten … auf den 25. Oktober 2002 wurde … auf dieses Datum hin als neuer Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien in den Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt und im Handelsregister eingetragen. Zugleich wurde auch …, von …, als Delegierter mit Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat aufgenommen.
b) Zur Abwicklung ihrer sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen schloss sich die … AG der Ausgleichkasse … (AK …) an. Dabei führte sie für ihre verschiedenen Betriebsteile unter mehreren Nummern separate Rechnungen. Den Rechnungen zufolge zogen die Verantwortlichen der … AG zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. August 2004 vom Bruttolohn der Angestellten AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge sowie BVG- Arbeitnehmerbeiträge ab, die nicht bzw. nicht im gesamten Umfang an die AK
… weitergeleitet wurden. Die AK … mahnte die … AG für sämtliche ausstehenden Rechnungen und betrieb sie in der Folge.
c) Daraufhin traten … als Delegierter des Verwaltungsrats und … als Verwaltungsratspräsident aus dem Verwaltungsrat aus (14. September bzw. 4. November 2004). Die Revisionsstelle … AG trat am 11. Februar 2005 von ihrer Stellung zurück, so dass ab diesem Zeitpunkt nur mehr … als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelregister eingetragen blieb (vgl. Handelsregisterauszug der … AG). Nachdem dieser am 22. Februar 2005 seine Zahlungsunfähigkeit und die … AG ihre Insolvenz erklärt hatten, eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium … am 11. März 2005 über … einerseits und über die … AG andererseits den Konkurs.
2. Nach der Konkurseröffnung über die … AG gab die AK … beim Konkursamt des Bezirks … eine Forderung in der Höhe von insgesamt Fr. 393'654.25 an nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen ein, woraufhin sie am 14. Juli 2005 den Kollokationsplan erhielt. Aus diesem ergab sich, dass sie im Konkursverfahren der … AG mit keiner Konkursdividende rechnen könne, so dass ihr voraussichtlicher Verlust ebenfalls Fr. 393'654.25 betrug. Daher verpflichtete die AK … … - als Verwaltungsrat und damit solidarisch haftendes Organ der konkursiten Gesellschaft - mit Verfügung vom 31. August 2005 gestützt auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zur Zahlung von Fr. 393'654.25 an Schadenersatz infolge absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung von Vorschriften.
3. Hiergegen erhob … am 28. September 2005 Einsprache mit dem Antrag auf Aufhebung der Schadenersatzverfügung vom 31. August 2005. Eventualiter sei dem Einsprecher eine allfällige Dividende aus dem Konkurs der … AG abzutreten und es sei die Schadenersatzverfügung um den Betrag von Fr. 1'517.10 an nicht ausgewiesenen Schadenposten, um die zu spät gestellten Rechnungen im Betrag von Fr. 103'825.35 sowie um die Beiträge der beruflichen Vorsorge zu reduzieren. Nachdem das Konkursamt des Bezirks … der AK … am 20. März 2006 drei Verlustscheine über insgesamt Fr.
393'654’25 ausgestellt und das Bezirksgerichtspräsidium … mit Verfügung vom 23. März 2006 das Konkursverfahren als geschlossen sowie die Löschung der … AG von Amtes wegen verfügt hatte, wies die AK … mit Einspracheentscheid vom 24. März 2006 die Einsprache von … im Hauptbegehren mit der Begründung ab, ihm sei im Hinblick auf seine Kontrollpflichten als Verwaltungsrat Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen. Das Eventualbegehren hiess sie dagegen teilweise gut und reduzierte die Schadensumme auf insgesamt Fr. 245'036.60 (Abzug von Fr. 75'647.45 an BVG-Beiträgen sowie Fr. 72'970.20 an AHV-Beiträgen nach dem Austritt aus dem Verwaltungsrat vom 4. November 2004; totale Reduktion von Fr. 148'617.65). Schliesslich wurde die … AG am 18. April 2006 im Handelsregister des Kantons Graubünden gelöscht.
4. Gegen den Einspracheentscheid der AK … erhob … am 11. Mai 2006 Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, diesen aufzuheben und ihn von der Verpflichtung freizusprechen, Schadenersatz nach Art. 52 AHVG leisten zu müssen. Eventualiter sei festzustellen, dass er auf den 29. September 2004 aus dem Verwaltungsrat der … AG ausgeschieden sei und es sei eine entsprechende Reduktion des Schadenersatzes vorzunehmen:
• Er habe nie eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt und verfüge über keine Führungserfahrung. Zudem sei er ausgesprochen leichtgläubig, was zu seinem Nachteil ausgenützt werde. Er habe die Stellung als Präsident des Verwaltungsrates nur angenommen, weil ihm seine Verwaltungsratskollegen versichert hätten, der Posten sei rein deklaratorischer Natur ohne weitergehende Verpflichtungen oder speziell benötigter Vorkenntnisse. Insbesondere werde er mit den Finanzen nichts zu tun haben, weil damit ausgebildete Treuhänder bzw. Buchhalter beauftragt seien. Tatsächlich sei er dann auch lediglich als Bäcker tätig und für die tägliche Produktion verantwortlich gewesen.
• Es sei ihm in der Folge eine gute Zusammenarbeit innerhalb der Führung der … AG vorgetäuscht worden. Der Verwaltungsrat und der Buchhalter (…) hätten sich monatlich zu einer informellen Besprechung getroffen, wobei die Finanzen stets in einem guten Licht präsentiert worden seien. Die Beiträge an die Ausgleichkassen seien vom Buchhalter zunächst fristgerecht und vollständig einbezahlt worden. Das habe sich offenbar Mitte des Jahres 2003 geändert. Als er den Zahlungsverzug für die Beiträge an die AK … bemerkt habe, habe er die mit den finanziellen Angelegenheiten betrauten Herren … und … an der unverzüglich einberufenen Verwaltungsratssitzung gebeten, die Beiträge jederzeit prioritär zu behandeln. Von diesem Zeitpunkt an habe er sich an jeder
monatlichen Verwaltungsratssitzung informiert, wie es um die Finanzen und die Bezahlung der Beiträge an die AK … stehe. Es sei ihm immer versichert worden, die Beiträge wären pünktlich und vollständig einbezahlt worden. Auf diese Versicherungen habe er sich verlassen. Einerseits sei er im Glauben gewesen, das Team des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung funktioniere gut. Andererseits habe er aufgrund der ihm bekannten Lieferscheine und Rechnungen keinen Anlass gehabt, die Finanzen in Frage zu stellen. Es seien ihm nicht nur Rechnungen und Schreiben der AK … verschwiegen worden, sondern auch die diesbezüglichen Mahnungen und Betreibungsbegehren. Zudem sei er von den Mitgliedern des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung angelogen worden. Von der Tatsache, dass über mehrere Monate hinweg Beiträge an die Ausgleichskasse nicht bezahlt worden seien, habe er erst im Zusammenhang mit der Auflage des Kollokationsplans der … AG erfahren.
• Art. 52 Abs. 1 AHVG setze eine Verschulden in der Form von Absicht oder Grobfahrlässigkeit voraus. Eine Absicht könne ihm nicht vorgeworfen werden, was auch die AK … gemäss Einspracheentscheid anerkenne, da sie sein Verhalten als grobfahrlässig qualifiziere. Dieser Einschätzung sei jedoch zu widersprechen. Der Verwaltungsrat habe aus drei Mitgliedern bestanden, wobei die Geschäftsführung bei … lag. Somit habe den beiden anderen Mitgliedern des Verwaltungsrats nur die Ausübung der nach den Umständen gebotenen Aufsicht oblegen. Er habe monatlich Sitzungen mit dem Verwaltungsrat und dem Geschäftsführer durchgeführt und sich über den Geschäftsgang informieren lassen. Nachdem er Mitte des Jahres 2003 von den nicht überwiesenen Beiträgen an die Ausgleichkasse erfahren habe, habe er um sofortige Bezahlung der Beiträge gebeten. In der Folge habe er sich monatlich beim Geschäftsführer und beim Buchhalter explizit über die Bezahlung dieser Beiträge erkundigt. Man habe ihm die Bezahlung jeweils bestätigt und Einzahlungsbelege vorgelegt, hingegen aber Mahnungen und veranlasste Zahlungsbefehle verschwiegen. Er habe daher keine Anhaltspunkte gehabt, den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern und der Geschäftsführung zu misstrauen.
• Zudem sei bei der Verschuldensfrage zu berücksichtigen, dass er als gelernter Bäcker über keine fundierte buchhalterische Ausbildung verfüge. Daher sei ihm bei der Wahl zum Präsidenten des Verwaltungsrats versichert worden, mit der Buchhaltung der … AG nichts zu tun zu haben, da dafür Experten zuständig seien. Zudem sei er als Bäcker vorwiegend in der Nacht und den frühen Morgenstunden tätig gewesen, was die Ausübung von Kontroll- und Überwachungsfunktionen erschwert habe. Es liege daher keine Übernahmeverschulden vor. Es könne ihm insgesamt höchstens leichte Fahrlässigkeit, nicht aber grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
• Jedenfalls habe er aber nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat auf den 29. September 2004 keinen Einfluss auf den Geschäftsgang mehr ausüben können (Protokoll der ausserordentlichen Versammlung der … AG vom 7. Oktober 2004; Aktienkaufvertrag vom 29. September 2004). Seine Verantwortung könne daher nicht bis zum 4. November 2004
dauern (Handelsregistereintrag). Die Schadenersatzsumme sei entsprechend eventualiter um Fr. 30'855.15 zu reduzieren.
5. Die AK … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des beschwerdeführerischen Hauptantrags. Der Eventualantrag sei gerichtlich zu beurteilen und je nach Entscheid sei die Schadenersatzverfügung allenfalls zu korrigieren:
• Um ein Verwaltungsratsmandat auszuüben müsse eine Person urteilsfähig sein (Element der Handlungsfähigkeit). Der Beschwerdeführer sei urteils- und handlungsfähig, da er die Realschule und die Bäckerlehre mit Erfolg abgeschlossen habe. Buchhaltungskenntnisse seien hingegen nicht Voraussetzung für ein Verwaltungsratsmandat. Daher stellten die beschwerdeführerischen Ausführungen (Leichtgläubigkeit, Bedenken infolge fehlender Buchhaltungskenntnisse) keine Entlastungsgründe dar.
• Seit Mitte des Jahres 2003 habe der Beschwerdeführer gewusst, dass Probleme mit der Bezahlung der Beiträge an sie bestünden. Er habe sich darauf anlässlich der Sitzungen des Verwaltungsrats von den Verantwortlichen (lediglich) versichern lassen, dass die Beiträge pünktlich und vollumfänglich bezahlt werden. Zudem habe er von der Wichtigkeit der Beiträge an die Ausgleichskasse gewusst. Er müsse es sich daher als eigenes Verschulden anrechnen lassen, dass er in der geschilderten Situation weiterhin den Aussagen der beteiligten Personen geglaubt habe, anstatt sich den Nachweis der tatsächlichen Bezahlung erbringen zu lassen.
• Hinsichtlich des Zeitpunkts des Rücktritts als Verwaltungsrat sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf das effektive Datum der Demission und nicht auf den Handelsregistereintrag abzustellen. Das Verwaltungsgericht solle diesbezüglich entscheiden, ob die tatsächliche Demission mit dem Erklärung gemäss Aktienkaufvertrag vom 29. September 2004 oder am 7. Oktober 2004 anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung erfolgt sei.
6. a) Anschliessend fanden Vergleichsverhandlungen zwischen RA … für den Beschwerdeführer und Fürsprecher … für die Beschwerdegegnerin statt. Mit Schreiben vom 16. Mai 2007 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht dann mit, dass die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien, nachdem ein Vorschlag nicht innert der durch sie gesetzten Frist bis 7. Februar 2007 unterbreitet worden sei. Zugleich ersuchte sie um den Entscheid im hängigen Verfahren.
b) Mit Schreiben vom 3. Juli 2007 teilte das Gericht den Parteien mit, aus der Zuschrift des Beschwerdeführers vom 28. Juni 2007 an die Beschwerdegegnerin mit Kopie an das Gericht gehe hervor, dass aufgrund einer Strafanzeige der AK …, welche offenbar bereits im August 2006 erfolgt sei, ein Strafverfahren betreffend die Abrechnung der hier zur Diskussion stehenden AHV-Beiträge eingeleitet worden sei. Nachdem die dortigen Abklärungen auch für die Beurteilung des Schadenersatzes nach AHVG relevante Ergebnisse bringen könnten, werde das Beschwerdeverfahren bis auf weiteres sistiert und die Parteien gleichzeitig aufgefordert, dem Gericht die strafrechtlichen Untersuchungsergebnisse unaufgefordert und mit ihren allfälligen Bemerkungen zukommen zu lassen. In der Folge blieb das Beschwerdeverfahren wegen der laufenden Strafuntersuchung bis Ende November 2010 sistiert. Am 2. Dezember 2010 teilte das Gericht den Parteien schliesslich mit, dass eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens nicht mehr gerechtfertigt sei, da die strafrechtliche Untersuchung mit den entsprechenden Anträgen abgeschlossen worden sei. Die Parteien würden daher aufgefordert, dem Gericht die Ergebnisse der Strafuntersuchung in Kopie und ihre Stellungnahme dazu bis zum 10. Januar 2011 zukommen zu lassen.
7. Beide Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen gemäss Beschwerde vom 11. Mai 2006 bzw. gemäss Vernehmlassung vom 14. Juli 2006 fest. Währenddem die AK … keine weiteren Bemerkungen vorbrachte, ergänzte der Beschwerdeführer seine Begründung dahingehend, dass ihm gemäss strafrechtlicher Einstellungsverfügung nicht vorgeworfen werden könne, er habe durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zugefügt. Somit habe er für die von der AK … geforderte Schadensumme nicht aufzukommen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid der AK … vom 24. März 2006 bzw. die diesem zugrundeliegende abgeänderte Verfügung vom 31. August 2005. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 AHVG zu Recht zur Leistung von Fr. 245'036.60 an Schadenersatz für nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet hat.
2.
a) Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, den er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der AHV-Gesetzgebung der Versicherung verursacht. Die Praxis hat den Begriff des Arbeitgebers, wie er in Art. 52 AHVG verwendet wird, unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch auf die für eine juristische Person handelnden (formellen und materiellen) Organe ausgedehnt (PVG 1986 Nr. 66; BGE 129 V 11 ff. E. 3; BG-Urteil 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen). Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist allerdings eine subsidiäre. Wie das frühere eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, bedeutet die Subsidiarität der Haftung der Organe, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an die juristische Person als Arbeitgeberin halten muss und erst dann, wenn sich ihre Schadensersatzforderung derselben gegenüber als uneinbringlich erweist, eine Organperson belangen kann (BGE 113 V 257 E. 3c; EVG-Urteil H 343/00 vom 24. September 2001 E. 5c). Vorliegend ist die von der AK … gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung bei der … AG infolge Konkurses uneinbringbar. Daher verpflichtete sie subsidiär den Beschwerdeführer, der vom 25. Oktober 2002 bis zum 4. November 2004 als Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien amtete und im Handelsregister eingetragen war, zur Leistung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Der Begriff des Organs im Sinne von Art. 52 AHVG ist derselbe wie in Art. 754 Abs. 1 OR, wenn die Arbeitgeberin eine Aktiengesellschaft ist. Haftbar sind die rechtsgültig gewählten, formellen Organe, die zur Oberaufsicht der Geschäftsleitung verpflichtet und berechtigt sind. Bei
Aktiengesellschaften ist dies der Verwaltungsrat (Art. 716a Ziff. 1 OR; R. Groner, Art. 52 AHVG – Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006 S. 83). Infolge seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrats der … AG und der Eintragung im Handelsregister gilt der Beschwerdeführer somit als formelles Organ im Sinne der vorstehenden Erwägungen und ist in dieser Eigenschaft der AK … subsidiär nach der konkursiten Gesellschaft für den entstandenen Schaden haftbar, sofern die übrigen Tatbestandsmerkmale von Art. 52 AHVG erfüllt sind.
b) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der Haftung gemäss Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung von Beiträgen für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich daher bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 E. 5). Die Annahme eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von Art. 52 AHVG setzt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus (EVG-Urteil H 273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.1; BG-Urteil 9C_111/2007 vom 17. September 2007 E. 2.2). Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und Versicherungsrecht. Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme missachtet bzw. das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BG-Urteil 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.2, mit Hinweisen). Nicht jedes einer Gesellschaft anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Gesellschaft einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen
rechtliche und faktische Stellung innerhalb der betreffenden Gesellschaft zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (EVG-Urteil H 273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.2, mit Hinweisen).
c) Auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), solange die formelle Organstellung beibehalten wird (BG- Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.3; EVG-Urteil H 253/02 vom 23. Januar 2003; R. Groner, a.a.O., S. 87). Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (BG-Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.3; EVG-Urteil H 209/01 vom 29. April 2002 E. 6a). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die
Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (EVG-Urteil H 253/02 vom 23. Januar 2003).
3.
a) Gerade diese von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für massgeblich erklärten Verhältnisse und Aspekte sind vorliegend anlässlich der Strafuntersuchung gemäss Einstellungsverfügung vom 16. November 2010 eingehend abgeklärt worden, mit folgenden Schlussfolgerungen:
• Zwar ist dem Angeschuldigten gestützt auf Art. 29 lit. a StGB und in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der … AG das Verhalten der Schuldnerin zuzurechnen. Bei einer solchen Betrachtung bleiben jedoch die gesellschaftsinterne Funktions- und Verantwortlichkeitszuteilung sowie die Kenntnisse und Fähigkeiten des Angeschuldigten unberücksichtigt. … zufolge wurde … nur darum zum Verwaltungsratspräsidenten der … AG gewählt, um ihn längerfristig an die Gesellschaft zu binden. Er hat anerkanntermassen keine administrativen Arbeiten ausgeführt. Dazu fehlten ihm als gelerntem Bäcker, der sich ausschliesslich um Produktion und Lieferung der Backwaren kümmerte, auch die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich. Damit kann … trotz seiner Organfunktion nicht als Täter im Sinne der Art. 89 Abs. 1 AHVG und Art. 77 Abs. 1 BVG in Frage kommen (Ziff.
• Auch hier [Unterlassung der Buchführung, Art. 166 StGB] fragt sich, ob dem Angeschuldigten die aufgeführten buchhalterischen Unterlassungen der … AG anzulasten sind. Gleich wie vorne unter Ziff. 1 im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Widerhandlung gegen das AHVG und das BVG aufgezeigt, ist aufgrund der unbestrittenen Funktionszuteilung eine strafrechtlich relevante Verantwortlichkeit von … für die Erledigung der in Art. 957 ff. OR enthaltenen Buchführungspflichten zu verneinen. Hinzu kommt, dass auch eine Tatbestandsmässigkeit seines Verhaltens in subjektiver Hinsicht auszuschliessen ist. Aufgrund seiner fehlenden Kenntnisse im kaufmännischen Bereich einerseits, des Vorhandenseins qualifizierter kaufmännischer Arbeitskräfte in der … AG (…, … bzw. CMF) andererseits, kann ihm nicht nachgewiesen werden, eine Verschleierung des Vermögensstandes der … AG auch nur in Kauf genommen zu haben. Immerhin wurde noch für das Geschäftsjahr 2003 ein Jahresabschluss erstellt und im Geschäftsjahr 2004 eine Buchhaltung geführt. Dass ersterer der Revisionsstelle nicht zur Prüfung eingereicht und dass letztere eine fiktive Gesellschaft betraf, war für den kaufmännischen Laien … nicht erkennbar. Hingegen trugen diese Unterlagen bzw. die diesen zu Grunde liegenden Arbeiten dazu bei, dass der Angeschuldigte sich auf die gesetzeskonforme Erledigung der Buchführungsarbeiten im Sinne von Art. 957 ff. OR verliess und sich darauf verlassen durfte (Ziff. 2 Abs. 2).
Wie der nunmehr rechtskräftigen Einstellungsverfügung entnommen werden kann, sind die Strafverfolgungsbehörden zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer trotz formeller Organstellung nicht als Täter der Zweckentfremdung von Sozialversicherungsbeiträgen (Art. 87 Abs. 3 i.V.m. Art. 89 Abs. 1 AHVG, Art. 76 Abs. 3 i.V.m. Art. 77 Abs. 1 BVG) oder der unterlassenen Buchführung (Art. 166 StGB) in Frage komme. Hinzu komme, dass ihm mit Bezug auf die unterlassene Buchführung auch kein strafrechtlich relevantes Verschulden vorgeworfen werden könne.
b) Liegt im Strafverfahren ein Urteil vor, so ist der Sozialversicherungsrichter weder hinsichtlich der Angabe der verletzten Vorschriften noch hinsichtlich der Würdigung des Strafrichters gebunden. Er weicht jedoch von den tatbeständlichen Feststellungen des Strafrichters nur ab, wenn der im Strafverfahren ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumtion nicht zu überzeugen vermögen oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im Strafrecht gelten, im Sozialversicherungsrecht jedoch unerheblich sind (M. Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. 2008, S. 191, mit Hinweisen). Solche Voraussetzungen sind hier nicht ersichtlich und werden insbesondere auch nicht von der Beschwerdegegnerin angeführt. Es hätte aber dieser oblegen, die Darlegung zu erbringen, wieso in vorliegend zu beurteilender Situation von der strafrechtlichen Beurteilung des Verschuldens abzuweichen sein würde. Nach Lage der Akten ist jedenfalls mit den Strafverfolgungsbehörden davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer kein Verschulden vorzuwerfen ist. So wurde der Beschwerdeführer nur zum Verwaltungsratspräsidenten der … AG gewählt, um ihn langfristig an die Gesellschaft zu binden. Administrative Tätigkeiten führte … anerkanntermassen keine aus. Dazu fehlten ihm auch die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich (unbestrittene Funktionszuteilung; vgl. Einstellungsverfügung vom 16. November 2010, Ziff. 1b Abs. 2). Mit der Geschäftsführung betraut war … als Delegierter des Verwaltungsrats; für die Buchhaltung war … zuständig. Damit lag eine Delegation der Geschäftsführung und der Buchhaltung vor, so dass für die Frage des Verschuldens entscheidend ist, inwiefern der Beschwerdeführer seinen ihm obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten
nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 nachgekommen ist (BG-Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.3):
• Nach seinen unbestritten gebliebenen Ausführungen hat der Beschwerdeführer monatlich Sitzungen mit dem Verwaltungsrat und dem Geschäftsführer abgehalten, um sich jeweils über den Geschäftsgang informieren zu lassen. Als Mitte des Jahres 2003 bekannt wurde, dass Beiträge an die Ausgleichskasse nicht überwiesen worden waren, forderte der Beschwerdeführer die zuständigen Personen auf, diese Beiträge jederzeit prioritär zu behandeln.
• Anschliessend erkundigte er sich an jeder der monatlich stattfindenden Verwaltungsratssitzungen beim Geschäftsführer … und beim Buchhalter … persönlich nach der Bezahlung der Beiträge an die Ausgleichskasse. Diese bestätigten ihm jeweils die vollumfängliche sowie pünktliche Bezahlung der Beiträge und belegten dies durch Einzahlungsbelege über periodische Leistungen an die Ausgleichskasse (Akontozahlungen), verschwiegen ihm gleichzeitig jedoch Mahnungen und die von der Ausgleichskasse veranlassten Zahlungsbefehle.
Dass es sich bei den ausgewiesenen Beiträgen lediglich um Akontozahlungen handelte, die die tatsächlich geschuldeten Beiträge nicht deckten, war dem Beschwerdeführer nicht bewusst. Angesichts der von den Strafverfolgungsbehörden festgestellten fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich konnte der Beschwerdeführer die Korrektheit der Abrechnungen zudem auch nicht selbst überprüfen. Die ihm vorgelegten Urkunden trugen vielmehr dazu bei, dass er sich auf die korrekte Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die dafür zuständigen Personen verlassen durfte. Der Beschwerdeführer erfüllte somit die ihm obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten (OR 716a Abs. 1 Ziff. 5) im Rahmen seiner Möglichkeiten; insbesondere informierte er sich periodisch über den Geschäftsgang und schritt ein, als er Unregelmässigkeiten bei der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bemerkte (Verdachtsmoment). Dass die mit der Geschäftsführung und Buchhaltung beauftragten Personen ihn dabei durch Vorlage von Einzahlungsbelegen sowie Unterdrücken von Mahnungen und Zahlungsbefehlen über die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge irreführten, kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden. Denn der Beschwerdeführer konnte angesichts der fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich nicht erkennen, dass die präsentierten Einzahlungsbelege keine Gewähr für eine
vollumfängliche Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben boten. Damit kann es dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er keine weiteren Nachweise für die Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben forderte. Eine fahrlässige Missachtung von AHV-Vorschriften i.S.v. Art. 52 AHVG entfällt bei dieser Sachlage. Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass der Beschwerdeführer dennoch noch weitere Nachweise für die korrekte Abrechnung und Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben fordern hätte müssen, würde dies keiner grobfahrlässigen Missachtung von AHV-Vorschriften entsprechen. Denn auch in diesem Fall hätte der Beschwerdeführer keine elementaren Vorsichtsmassnahmen missachtet bzw. das ausser Acht gelassen, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. BG-Urteil 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.2, mit Hinweisen). Es wäre dem Beschwerdeführer in diesem Fall lediglich ein leicht fahrlässiges Verhalten anzulasten.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer keine absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG vorgeworfen werden kann. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Hingegen ist die Beschwerdegegnerin entsprechend dem Verfahrensausgang zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer angemessen aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit. g ATSG; Art. 75 des hier noch geltenden VGG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid sowie die diesem zugrundeliegende abgeänderte Verfügung werden aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Ausgleichskasse … hat … aussergerichtlich mit Fr. 5’000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 8. Juli 2011 gutgeheissen (9C_289/2011).