S 2009 131

1.

Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der IV-Stelle vom 3. Juli 2009, in welcher das Begehren um Ausrichtung einer IV-Rente abgewiesen wurde. Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Sachverhalt bezüglich ihres hypothetischen Erwerbsanteils falsch festgestellt und dass der Invaliditätsgrad falsch berechnet worden sei.

2.

Nach Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) hat eine Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine ganze Rente. Bei Erwerbstätigen errechnet sich der Invaliditätsgrad nach der Methode des Einkommensvergleichs vor und nach der Behinderung (Art. 28a Abs. 1 IVG, Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Versicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten stellt Art. 28a Abs. 2 IVG darauf ab, in welchem Ausmass diese eingeschränkt sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Betätigungsvergleich mit spezifischer Methode). Bei Versicherten, die teilweise erwerbstätig und teilweise im Haushalt tätig sind, kommt die sog. gemischte Methode zur Anwendung. Im Rahmen derselben bestimmt sich die Invalidität dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG) und eine Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten erfolgt (Art. 28a Abs. 3 IVG; Urteil des Bundesgerichts 9C_686/2008 vom 4. November 2008 E. 3.2; BGE 130 V 396 E. 3.3 S. 396).

3.

a) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die gemischte Methode angewendet hat. Die Anwendbarkeit derselben wird für den Zeitraum ab dem 1. August 2008 bestritten. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nicht erwerbstätig einzustufen ist, ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der Versicherten im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (BGE 133 V 504 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_650/2008 vom 25. November 2008 E. 3.1 m.w.H.). Es ist zu prüfen, ob die Versicherte ohne Gesundheitsschaden mit Rücksicht auf die gesamten Umstände (dazu gehören die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse) überhaupt – und wenn ja mit welchem Anteil – erwerbstätig oder im Haushalt beschäftigt wäre (BGE 117 V 194 E. 3b m.w.H.). Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung (vorliegend bis zum 3. Juli 2009) entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_650/2008 vom 25. November 2008 E. 3.1; BGE 130 V 393 E. 3.3; 125 V 146 E. 2c).

b) Gemäss den im Abklärungsbericht Haushalt vom 20. März/11. April 2008 festgehaltenen Ausführungen gab die Beschwerdeführerin einer Mitarbeiterin des IV-Abklärungsdienstes am 13. März 2008 an, sie wolle ab dem 1. August 2008 wieder zu 100% arbeiten, da ihr jüngster Sohn dann in die vierte Klasse komme. Sie habe schon vor dem Unfall bei ihrer damaligen Arbeitgeberin Frau … angefragt, ob sie ab Herbst 2008 mehr arbeiten könne oder ob sie ihr eine andere Arbeitsstelle vermitteln würde. Frau … sei der Meinung gewesen, dass sie eventuell zusätzlich in der Wäscherei arbeiten könne. Es sei für sie immer klar gewesen, dass sie später wieder zu 100% arbeiten würde. Im Bericht wird festgehalten, dass am 9. April 2008 eine telefonische Rücksprache mit der Beschwerdeführerin erfolgte und diese präzisierend ausgeführt habe, sie habe zusätzlich zum damaligen Pensum zwei Stunden nachmittags arbeiten wollen. Diese Stunden hätte sie bei Frau … in der Lingerie arbeiten können. Sie werde zu 100% arbeiten, sobald ihr jüngster Sohn das 15. Lebensjahr erreicht habe. Der Bericht wurde von der Beschwerdeführerin nicht unterzeichnet. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Abklärungsberichten für die Beurteilung der Leistungsansprüche zukommt, ist es angezeigt, dass die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten Person zur Durchsicht und Bestätigung vorgelegt werden. Dass dies in der Praxis nicht gemacht wird, wurde seitens des Bundes- und des Verwaltungsgerichts verschiedentlich kritisiert. Eine Rechtspflicht zu diesem Vorgehen lässt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren indes nicht ableiten (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 485/06 vom 27. September 2006 E. 5.2 und I 572/01 vom 29. November 2002 E. 3.2.1; vgl. auch BGE 128 V 93 E. 4). Dass die Beschwerdegegnerin den Inhalt eines Telefongesprächs im Bericht festhält, ohne diesen der Versicherten zur Bestätigung vorzulegen, führt jedoch zu Beweisschwierigkeiten, wenn – wie im vorliegenden Fall – dessen korrekte Wiedergabe bestritten wird (vgl. zum Beweiswert VGU S 09 60).

c) Die Beschwerdeführerin bestreitet die protokollierte Aussage, dass sie ihr Arbeitspensum erst erhöht hätte, wenn ihr jüngster Sohn das 15. Altersjahr erreicht habe. Die Beschwerdegegnerin hat bezüglich des Zeitpunkts, in welchem die Beschwerdeführerin in gesundem Zustand eine Erhöhung des Arbeitspensums vorgenommen hätte, auf deren erste, von ihr bestätigte Aussage abgestellt und geht davon aus, dass eine solche per August 2008 erfolgt wäre. Abweichend von den Aussagen der Beschwerdeführerin geht die Beschwerdegegnerin jedoch davon aus, dass nicht eine Erhöhung auf 100%, sondern lediglich auf 70% erfolgt wäre. Die übrigen Aussagen, welche die Beschwerdeführerin der Mitarbeiterin der IV-Stelle gegenüber gemacht haben soll, werden nicht bestritten. Die Frage, ob die fehlende unterschriftliche Bestätigung der Richtigkeit der Ausführungen deren Beweiswert schmälert, kann vorliegend – wie nachfolgend gezeigt wird – offen gelassen werden. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht davon ausgeht, dass eine Erhöhung des Arbeitspensums auf 70% erfolgt wäre.

d) Die von der Beschwerdeführerin gemachten Ausführungen werfen die Frage auf, was diese nach ihrer subjektiven Auffassung unter einem Arbeitspensum von 100% versteht. Dem von Dr. med. …, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, verfassten Bericht vom 18. September 2008 lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ihm gegenüber angegeben hat, vor dem Unfallereignis vom 21. Dezember 2005 über vier Jahre im Vollzeitpensum als Reinigungskraft tätig gewesen zu sein. Ausgewiesen ist jedoch, dass sie seit Oktober 2002 mit einem Arbeitspensum von etwa 40% im Hotel Garni … angestellt war. Weiter führt sie in der Beschwerdeschrift aus, bereits früher einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgegangen zu sein. Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden lässt sich indes entnehmen, dass sie unter anderem von Dezember 1996 bis Juni 2000 sowie von Januar 2001 bis März 2002 gar nicht gearbeitet hat. Dies lässt sich damit erklären, dass im Jahre 1997 ihr jüngster Sohn zur Welt kam. Auch vor dem Jahre 1996 erzielte sie durchschnittlich kein Einkommen, welches das ab dem Jahre 2002 erzielte überstieg. Diese Tatsache lässt den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin auch früher keine Vollzeiterwerbstätigkeit ausgeübt hat. Ihr zweiter Sohn (Jahrgang 1979) kam etwa im Jahre 1989 in die vierte Klasse, womit sie in derselben Situation war wie gegenwärtig mit ihrem jüngsten Sohn. Trotzdem übte sie auch damals keine volle Erwerbstätigkeit aus. Wenn die Beschwerdeführerin nun angibt, dass sie ihre Arbeitstätigkeit „wieder“ auf ein Vollzeitpensum ausgedehnt hätte, wenn sie keine Gesundheitsbeeinträchtigung erlitten hätte, ist davon auszugehen, dass ihre subjektive Auffassung dieses Begriffs davon abweicht, was nach objektiver Betrachtung darunter zu verstehen ist. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass sie kein 100%-Pensum wahrgenommen hätte. In diesem Sinne geht auch aus den von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Aussagen hervor, dass sie ihre damalige Arbeitgeberin angefragt hatte, ob sie ihr Pensum erhöhen könne und dass diese ihr angeboten hatte, zusätzlich zwei Stunden nachmittags zu arbeiten, d.h. 12 Stunden zusätzlich pro Woche. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin dieses Angebot angenommen hätte.

Auch wenn ihr Sohn im August 2008 in die vierte Klasse kam, benötigte er weiterhin eine gewisse Betreuung, welche einer Vollzeiterwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin ausser Haus entgegengestanden hätte. Dass diese nicht beabsichtigte, ein Arbeitspensum von 100% wahrzunehmen, zeigt weiter auch ihre Aussage, dass sie während der Schulferien (rund 14 Wochen jährlich) ihres Sohnes eine Stellvertretung organisiert hätte. Eine Gesamtwürdigung der von der Beschwerdeführerin gemachten Aussagen lässt unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Akten den Schluss zu, dass sie ihr Arbeitspensum überwiegend wahrscheinlich auf 70% (30 Stunden pro Woche, 1440 Stunden pro Jahr) erhöht hätte, wenn sie keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen erlitten hätte. Dass die Beschwerdegegnerin die gemischte Methode angewandt hat, ist daher nicht zu beanstanden.

4.

a) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass der Invaliditätsgrad für den Zeitraum ab dem 1. August 2008 falsch berechnet worden sei. Bis zum 31. Juli 2008 kann auf die von der Beschwerdegegnerin gemachten Berechnungen abgestellt und von einem Gesamtinvaliditätsgrad von 11.93% (in der Verfügung aufgerundet auf 12%) ausgegangen werden. Bezüglich der Einschränkungen der Beschwerdeführerin im Haushalt kann auf die gemäss Abklärungsbericht vom 20. März/11. April 2008 ermittelte Behinderung von insgesamt 7.35% abgestellt werden. Einerseits hat die Beschwerdeführerin keine Einwendungen dagegen vorgebracht, anderseits erfüllt der Abklärungsbericht die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine zuverlässige Entscheidgrundlage (vgl. BGE 130 V 61 E. 6.2). Der Haushaltsanteil ist ab dem 1. August 2008 mit 30% (Teilinvaliditätsgrad: 2.21%) zu bemessen. Nicht umstritten ist weiter die Diagnose der gesundheitlichen Beschwerden, von welchen bei der Beschwerdeführerin auszugehen ist. Diesbezüglich stellt auch diese auf den Bericht des Zentrums für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene AG (AEH) vom 18. Oktober 2006 ab, der den beweisrechtlichen Anforderungen eines Gutachtens genügt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a). Ebenfalls nicht umstritten ist die daraus resultierende medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit. Sowohl im AEH-Gutachten als auch in der Abschlussbeurteilung des RAD vom 30. Oktober 2008 wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit als Reinigungsmitarbeiterin zu 100% arbeitsunfähig und in einer leidensangepassten Tätigkeit (wechselbelastend, ohne Einnahme von länger währenden statischen Haltungen im Stehen und Sitzen, ohne langwährende vornübergeneigte Haltungen und ohne Überkopfarbeiten) zu 50% arbeitsfähig ist.

b) In der Replik wurde geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich an einer erheblichen Sehbehinderung leide, welche bei der Beurteilung ihrer Arbeitsfähigkeit zu berücksichtigen sei. Zum Beweis wurde eine Bescheinigung von Dr. med. … vom 1. Oktober 2009 eingereicht. Bei der Beurteilung eines Falles ist grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vorliegend: 3. Juli 2009) eingetretenen Sachverhalt abzustellen (BGE 121 V 362 E. 1b m.H.; 129 V 167 E. 1; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101). Im Beschwerdeverfahren erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (vgl. Art. 51 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]) sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich auf diesen relevanten Zeitpunkt beziehen. Die Beschwerdeführerin gibt an, dass sich erst kürzlich herausgestellt habe, dass sie an dieser Sehbehinderung leide. Damit übereinstimmend wurde eine Beeinträchtigung ihres Sehvermögens in keinem Arztbericht erwähnt und insbesondere auch nicht im Rahmen der umfassenden interdisziplinären Untersuchung der Beschwerdeführerin festgestellt (vgl. AEH-Gutachten vom 16. Oktober 2008). Es ist daher davon auszugehen, dass die Sehbehinderung im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung noch nicht vorlag und daher vorliegend keine Berücksichtigung finden kann.

c) Für den Zeitraum ab dem 1. August 2008 ist für ein etwa 70%-Pensum von einem Valideneinkommen von Fr. 37'814.40 (30 Stunden pro Woche, Fr. 26.00 pro Stunde, 48 Wochen pro Jahr, 1% Lohnentwicklung) auszugehen. Bezüglich des Invalideneinkommens stellt die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die von der Beschwerdegegnerin gemachte Berechnung ab (Fr. 23'024.35). Sie macht jedoch geltend, der Leidensabzug sei von 10% auf 25% zu erhöhen, weshalb von einem Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 19'186.95 (Fr. 23'024.35/90*75) auszugehen sei. Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die Versicherte konkret steht. Hat die Versicherte – wie vorliegend – nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 475 E. 4.2.1; 126 V 76 E. 3b/aa f.). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 323 E. 3b/bb). Ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3; 126 V 75 E. 5b/bb je m.H.). Da der Abzug eine Schätzung darstellt, darf das kontrollierende Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen. Es muss sich auf Gegebenheiten stützen können, welche eine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 E. 6; 123 V 150 E. 2).

d) Zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin bereits aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung, der mangelnden Deutschkenntnisse und ihres Alters mit gewissen Einschränkungen im Arbeitsmarkt zu rechnen hat, welche zu einem unterdurchschnittlichen Lohn führen können. Zu beachten ist jedoch auch, dass für die Bemessung des Valideneinkommens vom Anforderungsniveau 4 („Einfache und repetitive Tätigkeiten“) ausgegangen wurde, welches zumindest der mangelnden Berufsbildung und den eingeschränkten Verständigungsmöglichkeiten Rechnung trägt. Weiter hat die Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt, dass sie im Rahmen ihrer aktuellen Tätigkeit als Reinigungskraft einzig leichte Arbeiten ausführen kann. Diese leidensbedingte Einschränkung kann sich durchaus auf die Lohnhöhe auswirken und einen Leidensabzug rechtfertigen. Dass dieser mit 10% geschätzt wurde, liegt im Rahmen des Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Das Gericht sieht jedoch keine Veranlassung, den Abzug zu erhöhen. Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass im AEH-Gutachten festgehalten wird, dass aufgrund des Schonungs- und Schmerzverhaltens der Beschwerdeführerin einzig eine minimale Belastbarkeit habe ermittelt werden können und dass sie bei gutem Effort mehr leisten könnte. Anderseits gab die Gemeindeverwaltung … an, dass die Beschwerdeführerin in der Ausführung ihrer aktuellen und angepassten Tätigkeit als Reinigungskraft nicht eingeschränkt sei und sie den Lohn erziele, den sie auch ohne Gesundheitsschaden verdienen würde.

e) Zusammengefasst ist ab dem 1. August 2008 von einem Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 23'024.35 und einem Valideneinkommen von Fr. 37'814.40 auszugehen, was einer Einschränkung im Erwerbsbereich von 39.11% entspricht (Erwerbseinbusse: Fr. 14'790.05). Wird die Einschränkung im Haushaltsbereich von 7.35% hinzugezogen und das Verhältnis zwischen Erwerbs- und Haushaltsanteil von 70% (Teilinvaliditätsgrad: 27.38%) zu 30% (Teilinvaliditätsgrad: 2.21%) berücksichtigt, ergibt sich ab dem 1. August 2008 ein Gesamtinvaliditätsgrad von 29.59%. Dieser ist nicht rentenbegründend, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin um Ausrichtung einer IV-Rente abgewiesen wird.

5.

a) Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG - bei Streitigkeiten um die Bewilligung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand im Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festgelegt. Vorliegend setzt das Gericht die von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragenden Kosten auf Fr. 700.00 fest. Die Beschwerdeführerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung. Einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, kann auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist (Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung [BV; SR 101], Art. 76 Abs. 1 VRG; BGE 125 V 202 E. 4a m.H.). Die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin wurde mit Akteneinlage vom 29. September 2009 nachgewiesen. Werden die monatlichen Einnahmen den Ausgaben gegenübergestellt ergibt sich – auch ohne Berücksichtigung der Leasingrate für das Fahrzeug des Ehemannes –, dass für die Bezahlung von Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist Mittel zu beanspruchen wären, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 m.H.), womit die Bedürftigkeit erstellt ist. Da das Beschwerdeverfahren gestützt auf die vorstehenden Ausführungen nicht als aussichtslos gelten kann (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 61 N 102 ff.; BGE 122 I 267 E. 2b m.w.H.), sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Prozessführung gegeben.

b) Wo es die Verhältnisse rechtfertigen, wird der beschwerdeführenden, bedürftigen Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 76 Abs. 3 VRG, Art. 61 lit. f ATSG). Aufgrund der sich vorliegend stellenden Sach- und Rechtsfragen und in Anbetracht der fehlenden Deutsch- und Rechtskenntnisse der Beschwerdeführerin scheint der Beizug eines Rechtsvertreters geboten. Der Beschwerdeführerin wird in der Person von lic. iur. … ein Rechtsvertreter auf Kosten des Staates bestellt. Als Rechtspraktikant steht diesem für den in der Kostennote vom 20. Oktober 2009 ausgewiesenen und vom Gericht als berechtigt beurteilten Aufwand ein Honorar von Fr. 150.00 (75% von Fr. 200.00; Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) pro Stunde zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer und damit eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'762.15 (Honorar: Fr. 1'590.00 [für 10.6 Stunden]; Barauslagen: Fr. 47.70 [3% des Honorars]; MWST: Fr. 124.45 [7.6% von Fr. 1'637.70]) zu. Diese sowie die Gerichtskosten sind unter Vorbehalt einer Rückerstattung (Art. 77 VRG) auf die Gerichtskasse zu nehmen.