prestazioni assicurative LAINF

Rubrum

S 09 161

3. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL

vom 16. März 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend IV-Rente

1. a) Der heute 44-jährige … (geb. 1966) stammt aus Kroatien und ist gelernter Kranführer. Ab Februar 1997 war er als Kranführer und Arbeiter bei einer Baufirma in … angestellt, wobei er zuletzt (2005) als Gesunder angeblich einen Monatslohn von Fr. 4'778.-- erzielte. Wegen eines Weichteiltumors am rechten Oberarm wurde er im Januar 2004 operiert und darauf einer Radiotherapie unterzogen. Die Einsatz- und Gebrauchsfähigkeit des rechten Arms (Schwäche/Schmerzen) war seither indes eingeschränkt, weshalb er seine bisherige Tätigkeit aufgab. Später mussten auch noch Metastasen auf der Lunge operativ entfernt werden.

b) Am 02.03.2005 meldete sich der Genannte bei der Invalidenversicherung zum Bezug von IV-Leistungen (Rente) an.

c) Im Bericht vom 04.05.2005 hielt der Hausarzt Dr. … fest, dass eine anhaltende Schwäche im rechten Arm des Versicherten vorliege. Bereits bei mässiger Belastung schwelle der Arm an und verursache Schmerzen. Prognostisch sei eine bleibende stark verminderte Belastbarkeit des rechten Arms anzunehmen. Als Bauarbeiter sei er zu 100% arbeitsunfähig. Ganztags einsetzbar wäre er noch als Kranführer, bei einer verminderten Leistungsfähigkeit um 30%, womit die Arbeitsfähigkeit noch 60% bis 70% betrage. Adaptierte Tätigkeiten ohne starke Belastung des rechten Arms seien ihm ganztags noch „voll“ – abzüglich 30%, also zu 70% - zumutbar.

d) Mit Verfügung vom 16.11.2005 teilte die Invalidenversicherung dem Gesuchsteller mit, dass eine Arbeitsvermittlung für ihn derzeit nicht möglich sei. Ausgehend von einem mutmasslichen Jahresverdienst als Gesunder von Fr. 62'114.-- (sog. Valideneinkommen) und einem trotz Gesundheitsbeeinträchtigungen noch erzielbaren Jahreseinkommen von Fr. 41'277.60 (sog. Invalideneinkommen) ergebe sich ein Invaliditätsgrad (IV-Grad) von 33.55%, was nicht zum Bezug einer Rente berechtige; zumal die Arbeitsfähigkeit als Kranführer weiterhin 70% betrage.

e) Im Bericht vom 07.12.2005 hielt Prof. Dr. …, Chefarzt Chirurgie am Kantonsspital in Chur, fest: Der Patient wirke schwer depressiv, schildere sehr häufige Schmerzen sowie Sensibilitätsverlust. Nach einer Resektion des Sarkoms liege zwar objektiv ein gutes Resultat vor; subjektiv sei der Patient durch den Eingriff jedoch invalid geworden. Als Bauarbeiter könne er definitiv nicht mehr eingesetzt werden. Aufgrund des Heilungsverlaufs sei er überzeugt, dass der Patient nicht mehr in den Arbeitsprozess eingegliedert werden könne, da er an einem chronifizierten Schmerzsyndrom mit eindrücklichen Auswirkungen auf die Psyche leide.

f) Mit Einsprache vom 15.12.2005 verlangte der Gesuchsteller (Versicherte) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprechung einer ganzen IV-Rente ab 01.02.2005. Zur Klärung des Sachverhalts sei noch ein medizinisches Gutachten (inkl. Abklärung des psychischen Zustands) einzuholen. In wirtschaftlicher Beziehung sei das Valideneinkommen zu tief ausgefallen, falls das Invalideneinkommen nach den Lohnstrukturerhebungen (LSE) berechnet werde. Überdies sei noch ein Leidensabzug vorzunehmen.

g) Im Bericht vom 02.04.2006 hielt der Hausarzt Dr. … fest, dass der Versicherte als Kranführer bleibend 100% arbeitsunfähig seit 10.11.2004 sei. Derzeit sei er selbst für leichte Arbeiten voll arbeitsunfähig. Die belastungsabhängigen Dauerschmerzen am rechten Arm seien zunehmend.

h) Mit Einspracheentscheid vom 29.06.2007 teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit, dass das ermittelte Valideneinkommen von Fr. 62'114.-- nicht zu beanstanden sei, weil es dem erzielbaren Jahresverdienst (2005) beim letzten Arbeitgeber entspreche. Bis zum 01.09.2005 sei der Versicherte in einer adaptierten Tätigkeit zu 70% arbeitsfähig gewesen, womit auch das Invalideneinkommen mit Fr. 40'481.60 (laut LSE und ohne Leidensabzug) nicht unrealistisch hoch bemessen worden sei. Daraus resultiere aber nur ein IV-Grad von 34.83%, was noch nicht zum Bezug einer Rente berechtige. Für die Zeit ab 01.09.2005 werde aber noch eine medizinische Begutachtung durchgeführt bzw. ein Rentenanspruch ab 01.12.2005 geprüft.

i) Im Bericht vom 14./18.09.2007 stellte Dr. …, Leitender Arzt sowie Oberarzt Onkologie im Kantonsspital Chur, folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Angststörung und depressive Symptome. Er stellte zudem eine verminderte Belastbarkeit mit eingeschränkter Kraft beim rechten Arm fest. Zur Zumutbarkeit der früheren Tätigkeit (Kranführer/Bauarbeiter) sei keine Aussage möglich. In der Baubranche sei eine Tätigkeit nur noch erschwert möglich. In einer adaptierten Tätigkeit (ohne viel Armarbeit) sei er aber noch ca. 4-5 Std./pro Tag einsatz-/arbeitsfähig. Seit Febr. 2004 seien jedoch Millimeter grosse intrapulmonale Rundherde bekannt, die in den letzten drei Jahren leicht angewachsen und metastasenverdächtig seien. Sofern dies tatsächlich Metastasen sein sollten, läge mit grosser Wahrscheinlichkeit ein unheilbares Leiden vor und es wäre in den nächsten Monaten/Jahren mit einer Verschlechterung des Allgemeinzustands und allenfalls mit dem Tod des Versicherten zu rechnen.

j) Im Bericht vom 20.10.2007 bestätigte der Hausarzt Dr. … nochmals, dass der Patient zu 100% arbeitsunfähig seit 10.11.2004 bis auf weiteres als Kranführer/Bauarbeiter sei. Die Kraftlosigkeit am rechten Arm sei anhaltend. Schon bei geringer Belastung träten zunehmend Schmerzen auf, die erst nach 1-2 Tagen wieder abklängen. Er leide ferner an innerer Unruhe und Schlaflosigkeit. Es sei ihm keine andere Arbeit mehr zumutbar, da er mit dem rechten Arm keine repetitiven Bewegungen mehr ausüben könnte. Eine geeignete Alternativtätigkeit sei deshalb nicht denkbar.

k) Im ABI-Gutachten vom 05.12.2008 wurde die Diagnose eines neuropathischen Schmerzsyndroms (mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) bzw. eine Anpassungsstörung bei Weichteilsarkom, Nikotinkonsum, mit Lungenrundherden unklarer Ätiologie gestellt. Als zunehmend unwahrscheinlich wurde das Vorliegen anamnestischer Sarkommetastasen angesehen, was bereits Dr. .. im Verlaufsbericht vom 19.09.2008 festgestellt habe. In der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und in jeder anderen schweren bis mittelschweren Tätigkeit wurde dem Versicherten eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt; in einer adaptierten Tätigkeit (körperlich leicht, vorwiegend mit linkem Arm, ohne Überkopfarbeiten) sei der Versicherte seit Juni 2004 (Bestrahlungsabschluss) aber noch zu 70% arbeitsfähig; dies jeweils ganztags mit erhöhtem Pausenbedarf.

l) Im Attest des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 23.01.2009 hielt Frau Dr. … fest, dass sie den Versicherten in der bisherigen Tätigkeit (Kranführer/Bauarbeiter) zu 100% als arbeitsunfähig einstufe; in einer leidensangepassten Tätigkeit sei ihm aber noch eine 70%-ige Arbeitsfähigkeit ab September 2004 (dreimonatige Rekonvaleszenz nach Bestrahlungsabschluss) zumutbar.

m) Mit Vorbescheid vom 30.01.2009 verneinte die Invalidenversicherung den Anspruch auf eine Rente, weil der ermittelte IV-Grad dafür zu niedrig sei (70%-ige Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tätigkeit; Valideneinkommen Fr. 62'114.--; Invalideneinkommen Fr. 40'481.60; IV-Grad 34.83%).

n) Damit konnte sich der Versicherte laut Einwandschreiben vom 12.02.2009 nicht einverstanden erklären. Er stützte sich dabei auf ein Attest des behandelnden Psychiaters, Dr. …, vom 06.02.2009, worin ihm eine Anpassungsstörung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bescheinigt wurde. Die depressive Symptomatik erhöhe die bisherige Arbeitsunfähigkeit von 40% auf neu mindestens 50%, wenn nicht sogar auf 60%.

o) Laut Verlaufskontrolle vom 29.09.2009 stellte Dr. … beim Versicherten eine fortschreitende, deutliche Vergrösserung der Lungenrundherde (Grössenprogredienz) fest, weshalb eine Operation zu prüfen sei.

p) Am 01.10.2009 hielt Prof. Dr. … (vgl. früherer Bericht vom Dez. 2005) noch fest, dass 3 grössenprogrediente Lungenherde zu entfernen seien. Er äusserte den Verdacht auf Lungenmetastasen, was für den Versicherten eine psychische Belastung darstelle.

q) Mit Verfügung vom 05.10.2009 bestätigte die IV (Vorinstanz) den Vorbescheid vom Januar 2009, wonach keine Rentenberechtigung bestehe. Da eine Gesundheitsverschlechterung geltend gemacht worden sei, habe für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis 01.12.2005 der Anspruch neu geprüft werden müssen. Strittig seien die Arbeitsfähigkeit und das festgelegte Invalideneinkommen geblieben. Die Vorinstanz habe zu Recht auf das ABI-Gutachten vom Dez. 2008 abgestellt, worin auf eine volle Arbeitsunfähigkeit als Bauarbeiter/Kranführer bzw. eine Arbeitsfähigkeit von 70% in einer adaptierten Tätigkeit erkannt worden sei. Was die Kritik der neurologischen Untersuchung angehe, so könne der Versicherte den rechten Gebrauchsarm - wenn auch eingeschränkt - durchaus noch verwenden, z.B. zum Autofahren. Bei der erwähnten „depressiven Symptomatik“ handle es sich lediglich um eine Anpassungsstörung ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Auf die gegenteilige Meinung des Psychiaters Dr. … sei nicht abzustellen, zumal die übereinstimmenden Beurteilungen des ABI und des RAD dadurch nicht widerlegt oder erschüttert würden. Auf die Einholung eines aktuellen Abklärungsberichts könne daher ebenfalls verzichtet werden. Der wirtschaftliche Einkommensvergleich (Valideneinkommen Fr. 62'114.--; Invalideneinkommen Fr. 40'481.60) sei korrekt und zu Recht ohne Berücksichtigung eines separaten Leidensabzugs erfolgt, was eben keinen höheren IV-Grad als 34.83% ergeben habe. Auch liege keine unzulässige Parallelisierung vor, weil das angenommene Valideneinkommen nur unwesentlich (7.3%) vom selbst angeführten Einkommen (Fr. 67'028.--) abweiche. Die Grenze zu einem „deutlich“ unterdurchschnittlichen Valideneinkommen sei noch nicht erreicht worden. Zudem sei fraglich, ob das Valideneinkommen im Schnitt mittels der abstrakten Lohnstrukturerhebungen im Baugewerbe, Niveau 3, hätte ermittelt werden dürfen.

2. Dagegen liess der Versicherte am 27.10.2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um Zusprechung einer Dreiviertelsrente auf der Basis eines IV-Grads von 65%. Nicht bestritten werde das Valideneinkommen (Fr. 62'114.--). Die Schätzung des Invalideneinkommens sei mit Fr. 40'481.60 aber viel zu optimistisch bzw. viel zu hoch ausgefallen. Der Beschwerdeführer habe stets körperlich schwere Arbeit verrichtet, könne nun aber den rechten, dominanten Gebrauchsarm praktisch nicht mehr einsetzen. Er sei daher faktisch heute einarmig. Er sei auch bei den adaptierten Tätigkeiten eingeschränkt, da diese im Alltag alle die Beidhändigkeit voraussetzten. Dem Beschwerdeführer stehe deshalb – abgesehen von den manuellen und schweren Arbeiten – ebenso auch nicht der gesamte Fächer an Tätigkeiten offen, welche die Basis für den gewählten Tabellenlohn gebildet hätten. Als Korrektur müsse deshalb noch ein beträchtlicher Leidensabzug vorgenommen werden. Laut ABI-Gutachten sei ein vermehrter Pausenbedarf erstellt. Es sei dann aber realitätsfremd zu glauben, der Beschwerdeführer könne eine Arbeitsstelle finden, bei der er zu 100% präsent sein müsste (Blockierung Arbeitsplatz/-geräte), aber dabei nur 70% Leistung erbringen könnte. Unter solchen Bedingungen könnte er sicher nicht 70% des Lohns eines gesunden Mitarbeiters erzielen. Ein potentieller Arbeitgeber habe erhebliche Nachteile zu gewärtigen, weshalb ein Leidensabzug von 25% gerechtfertigt wäre. Dazu kämen noch die psychischen Leiden wegen der fortschreitenden Krebserkrankung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. In diesem Punkt sei daher auf die Beurteilung des betreuenden Psychiaters (Dr. …) abzustellen. Die Depression sei nicht allein auf den Gebrauchsverlust des rechten Arms, sondern auf die Angst vor den Metastasen zurückzuführen. Die Gesamtsituation habe sich aufgrund des jüngsten Krankheitsverlaufs (Lungenmetastasen; häufige CT-Kontrollen; bevorstehende Operationen) noch weiter verschärft. In einer adaptierten Tätigkeit, d.h. in einer körperlich leichten Arbeit ohne Inanspruchnahme des rechten Arms, sei der Beschwerdeführer daher höchstens noch zu 40-50% arbeitsfähig. Im Zweifelsfall sei dazu noch ein aktuelles Medizinalgutachten einzuholen und die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Andernfalls sei von einem Invalideneinkommen von maximal Fr. 21'686.-- (bei einer Leistungsfähigkeit von 50% und einem separaten Leidensabzug von 25%) auszugehen, was zum erwähnten IV-Grad von 65% und zur Bezugsberechtigung einer ¾ -Rente geführt hätte.

3. In ihrer Vernehmlassung (Beschwerdeantwort) vom 18.11.2009 liess die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen. Streitpunkt sei allein die Rentenfrage mit Wirkung ab 01.12.2005, wobei einzig der sich bis 05.10.2009 (Erlass angefochtene Verfügung) verwirklichte Sachverhalt zu berücksichtigen sei. Gemäss ABI-Gutachten vom Dez. 2008 habe die diagnostizierte Anpassungsstörung keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zum Attest des Psychiaters Dr. … handle es sich bei der Beurteilung im ABI-Gutachten um eine objektivierte Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Die Angst des Beschwerdeführers aufgrund des Tumors am rechten Arm und auf der Lunge sei dem ABI bekannt gewesen und in die Beurteilung bereits miteinbezogen worden. Eine Depression sei nirgends diagnostiziert worden. Die Schätzung des ABI und des RAD (70%-ige Arbeitsfähigkeit ganztags mit verminderter Leistungsfähigkeit seit Juni 2004) sei deshalb nicht zu beanstanden. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kranführer sei keine körperliche Schwerarbeit gewesen. Ein weiterer Teilzeitabzug sei nicht gerechtfertigt, da dem Beschwerdeführer bei ganztägiger Arbeit eine 70%-ige Leistung zuzumuten sei. Die eingeschränkte Nutzung des rechten Arms sei durch den grosszügigen Abzug von 30% bereits berücksichtigt worden (Arbeitsfähigkeit von 70%). Ein potentieller Arbeitgeber müsse mit keinen zusätzlichen Einbussen rechnen, weshalb auch kein gesonderter Leidensabzug in Frage käme; zumal ein Teilzeitabzug laut höchstrichterlicher Rechtsprechung auf Vollzeittätigkeiten mit reduzierter Leistungsfähigkeit nicht anwendbar sei. Eine derartige Stellenbesetzung sei vielmehr auch für einen potentiellen Arbeitgeber vorteilhaft, weil er von einer grösseren Flexibilität bei der Einsatzplanung bei vollzeitlicher Präsenz profitieren könne. Am eruierten IV-Grad von 34.83% (Valideneinkommen Fr. 62'114.--; Invalideneinkommen Fr. 40'481.57; kein Leidensabzug) gebe es folglich nichts zu rütteln, was den Bezug einer Rente (mind. 40% IV-Grad) ausschliesse.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (mit Replik vom 22.12.2009 und Duplik vom 11.01.2010) vertieften und bekräftigten die Parteien noch einmal ausführlich ihre gegensätzlichen Standpunkte, wobei insbesondere die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt des massgeblichen Verfügungserlasses (05.10.2009), die Notwendigkeit eines ärztlichen Obergutachtens über die somatischen und/oder psychischen Beschwerden als auch im Besonderen die Berechnung des Invalideneinkommens (mit/ohne Leidensabzug) für die korrekte Ermittlung des IV-Grads bis zuletzt allseits strittig geblieben sind.