Bauen ausserhalb der Bauzonen

1.

Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. August 2012, in welcher der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente verneint wurde. Strittig und zu prüfen sind die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit verbunden das Invalideneinkommen sowie die Zumutbarkeit eines Berufswechsels.

2.

a) Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes [ATSG; SR 830.1] und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Art. 7 ATSG bezeichnet die Erwerbsunfähigkeit als den durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Bei erwerbstätigen Versicherten erfolgt die Ermittlung der Invalidität in der Regel nach der Methode des Einkommensvergleiches (Art. 16 ATSG). Bei dieser Methode wird das gegenwärtig trotz Behinderung noch zumutbare Erwerbseinkommen mit jenem ohne Behinderung verglichen, wobei die daraus resultierende Differenz in Prozenten den IV-Grad ergibt. Ist ein Versicherter danach mindestens 40% invalid, so hat er Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Für die Festsetzung des IV-Grades kommt es primär auf die wirtschaftliche Erwerbsunfähigkeit und nicht auf die medizinische Arbeitsunfähigkeit an (BGE 132 V 395 E.2.1). Ohne zuverlässige und beweistaugliche Bestimmung der graduellen Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte als Beurteilungsgrundlage ist eine seriöse Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit (IV-Grad) aber zum voraus nicht möglich (BGE 125 V 261 E.4, 122 V 160 f. E.1c; 115 V 134 E.2). Nur sie können aufgrund ihrer Kenntnisse das funktionelle und zeitliche Leistungsvermögen bewerten. Gestützt auf die ärztlichen Erkenntnisse kann sodann das hypothetische Invalideneinkommen berechnet werden (SVR 2002 IV Nr. 19, S. 58). In Bezug auf den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation bzw. der Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352; 122 V 160).

b) Gemäss Art. 59 Abs. 2bis IVG stehen die regionalen ärztlichen Dienste (RAD) den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversicherung nach Art. 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.1). Nach Art. 49 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) beurteilen die regionalen ärztlichen Dienste die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). Nicht zwingend erforderlich ist, dass die versicherte Person untersucht wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur „bei Bedarf“ selber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen stützt er seine Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen ab (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.3.1). Das Absehen von eigenen Untersuchungen ist somit nicht an sich ein Grund, um einen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizinischen Sachverhalts geht und die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.3.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 127 I 57 f. E.2e und f). Die RAD bezeichnen die zumutbaren Tätigkeiten und die unzumutbaren Funktionen unter Angabe einer allfälligen medizinisch begründeten zeitlichen Schonung. Damit soll im Hinblick auf eine erfolgreiche Eingliederung eine objektivere Festlegung der massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten ermöglicht werden. Gestützt auf die Angaben des RAD hat die IV-Stelle zu beurteilen, was einer versicherten Person aus objektiver Sicht noch zumutbar ist und was nicht (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.2 mit weiteren Hinweisen).

c) Auch auf Stellungnahmen der RAD kann indessen nur abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.3.1; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E.2). Sie müssen insbesondere in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sein und in der Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchten; die Schlussfolgerungen sind zu begründen (BGE 125 V 352 E.3a). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Bezüglich dieser materiellen und formellen Anforderungen sind sie im Beschwerdefall gerichtlich überprüfbar (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E.4.3.1). Hierbei hat das Sozialversicherungsgericht einen strengen Massstab anzulegen. Zu berücksichtigen gilt, dass der RAD zur Verwaltung gehört, es sich bei ihm mithin um einen versicherungsinternen Dienst handelt (BGE 135 V 260 E.3.4.2 [in fine]; Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2011 vom 25. August 2011 E.5.1). BGE 135 V 465 hat festgehalten, dass Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen zwar stets Beweiswert zuzuerkennen ist, dass ihnen jedoch praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 469 f. E.4.3.2 und 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2011 vom 25. August 2011 E.5.3).

d) Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt gemäss BGE 135 V 465 das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 352 E.3a (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2011 vom 25. August 2011 E.5.3). Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Haus- und behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 E.3a/cc mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen (BGE 135 V 470 f. E.4.5). Die von der versicherten Person aufgelegten Berichte sind jedoch daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 471 E.4.6).

3.

a) Die IV-Stelle stützte sich vorliegend bezüglich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf die medizinische Beurteilung der RAD-Ärztin vom 7. März 2011. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, diese Einschätzung und die Berichte des behandelnde Arztes, Dr. med. A, stünden in Widerspruch zueinander. Der medizinische Sachverhalt sei demnach zu wenig geklärt, weshalb auch über den Anspruch einer IV-Rente noch nicht entschieden werden könne.

b) Laut medizinischem Bericht von Dr. med. A, Leiter Orthopädie im Spital …, vom 4. Februar 2011 bestehe beim Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 50% seit dem 1. Oktober 2010 und bis auf Weiteres. Die bisherige Tätigkeit sei momentan zwar noch zumutbar, aber nicht zu 100%. Als zeitlicher Rahmen werden ein Arbeitsaufwand sowie eine Intensität zwischen 50% und 80% angegeben. Es bestehe eine verminderte Leistungsfähigkeit, da der Beschwerdeführer (weiterhin) an einer Lumboischialgie links mit Schmerzen, vor allem bei Belastungen, leide. Das Ausmass der verminderten Leistungsfähigkeit betrage 4-6 Stunden pro Tag mit einem Belastungsprofil zwischen 50% und 75%. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer erneut operiert werden müsse. Ob durch diese Intervention eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erreicht werden könne, sei fraglich. Momentan und auch längerfristig werde die Arbeitsfähigkeit nicht über 50% gesteigert werden können. Langfristig bestehe sehr wahrscheinlich eine maximale Arbeitsfähigkeit zwischen 50% und 60%. Ob eine chirurgische Intervention am Rücken eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit bewirken könne, sei noch offen. Mit einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit bzw. der Erhöhung der Einsatzfähigkeit könne nicht gerechnet werden. Zur Zumutbarkeit einer behinderungsangepassten Tätigkeit hielt Dr. med. A fest (vgl. IV-act. 61/7), dass bei einer wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang von 4-6 Stunden pro Tag eine Leistung von 50% möglich sei, allerdings ohne Bücken, Über-Kopf-Arbeiten, Kauern, Knien, Rotation im Sitzen/Stehen, auf Leitern/Gerüste Steigen und Treppen Steigen; beim Heben/Tragen sei von einer Gewichtslimite von 2kg bzw. 5kg auszugehen. Insgesamt ergibt sich somit nach den Angaben von Dr. med. A sowohl für die bisherige als auch für die adaptierte Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers von 50%.

c) Demgegenüber attestierte die RAD-Ärztin in ihrem Abschlussbericht vom 7. März 2011 dem Beschwerdeführer in einer leidensadaptierten Tätigkeit – d.h. in einer leichten bis mittelschweren wechselbelastenden Tätigkeit ohne Zwangshaltung für die Wirbelsäule, ohne schweres Heben und Tragen, ohne längerdauernde Halte- und Überkopfarbeiten – eine Arbeitsfähigkeit von 100% mit um 20% reduzierter Leistungsfähigkeit durch erhöhten Pausenbedarf. Was die bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführers anbetrifft, so werde die Einschätzung des behandelnden Orthopäden (Dr. med. A) geteilt, wonach eine wesentliche Steigerung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit gegebenenfalls auf 50% bis 60% auch nach einem eventuellen operativen Eingriff kaum möglich erscheine.

d) Ihre Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit in der adaptierten Tätigkeit begründet die RAD-Ärztin erst in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2012 (eingereicht mit der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin) und wie folgt: Grundlage der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tätigkeit seien die Arztberichte von Dr. med. A vom 4. November 2010 respektive vom 4. Februar 2011 gewesen. Diese würden neben den bekannten Diagnosen die für eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit notwendigen objektiven Untersuchungsbefunde mitteilen, die sich zu beiden Terminen im Wesentlichen unverändert dargestellt hätten. Es zeige sich eine relevante Funktionseinschränkung der Wirbelsäule, während klinisch keine Hinweise auf die Mitbeteiligung nervaler Strukturen vorhanden gewesen seien (fehlende Nervendehnungszeichen, volle Kraftentwicklung der Muskelgruppen der unteren Extremitäten), welche eine höhere Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch in adaptierter Tätigkeit begründen könnten. Eine klare Operationsindikation (auch aufgrund der fehlenden neurologischen Symptomatik) habe zum Zeitpunkt des Arztberichtes von Dr. med. A vom 4. Februar 2012 nicht bestanden, bestenfalls eine optionale, da laut Dr. med. A „es nicht auszuschliessen sei, dass der Patient erneut operiert werden muss“. Der reduzierten Belastbarkeit der Wirbelsäule sei hinsichtlich der angestammten Tätigkeit durchaus Rechnung getragen worden. Aus medizinischer Sicht sei bei der Art des Leidens grundsätzlich von einer höheren Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit bei Beachtung der qualitativen Einschränkungen auszugehen. Gestützt darauf habe sich für das RAD die genannte Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von 100% mit um 20% reduzierter Leistungsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergeben.

e) Es fragt sich, ob die Einschätzung der RAD-Ärztin auch angesichts der teilweise abweichenden Beurteilung des behandelnden Arztes Dr. med. A noch als schlüssig und nachvollziehbar erscheint und darauf abgestellt werden darf bzw. durfte. Das Gericht gelangt zum Schluss, dass die Einschätzung der RAD-Ärztin das Abweichen von der Beurteilung des behandelnden Arztes nicht überzeugend zu begründen vermag, dies insbesondere deshalb, weil sich die RAD-Ärztin nicht eingehend und schlüssig mit den unterschiedlichen Einschätzungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in leidensadaptierter Tätigkeit auseinandersetzt. Die Widersprüche in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierter Tätigkeit können damit nicht ausgeräumt bzw. geklärt werden, was, in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E.2c und d), insofern zu Lasten der Beschwerdegegnerin geht, als dass Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen RAD-Ärztin geweckt werden. Angesichts dessen durfte die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid betreffend Rentenanspruch und Zumutbarkeit des Berufswechsels nicht allein auf die Einschätzung der RAD-Ärztin abstützen. Sowohl die seinerzeitige als auch die heutige Aktenlage erlauben keine abschliessende Beurteilung; der medizinische Sachverhalt erscheint demnach als ungenügend abgeklärt. Die Angelegenheit erweist sich unter diesen Umständen als noch nicht spruchreif, weshalb sie an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird zur gutachterlichen fachmedizinischen Abklärung der für die leidensadaptierte Tätigkeit bestehenden Arbeitsfähigkeit. Anschliessend und gestützt darauf wird die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers von der Beschwerdegegnerin erneut zu prüfen sein. Damit erübrigt sich die gerichtliche Beurteilung der übrigen Streitpunkte (Zumutbarkeit des Berufswechsels, Berechnung des Invalideneinkommens sowie die rechtsrelevanten Auswirkungen der Operation des Beschwerdeführers vom 21. September 2012).

4.

Die Beschwerde wird demnach gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur ergänzenden medizinischen Abklärung und Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Für die fachmedizinische Begutachtung wird sich die Beschwerdegegnerin an die Vorgaben gemäss BGE 137 V 210 zu halten haben.

5.

Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 500.00 festgelegt und gegenüber der unterlegenen Partei erhoben. Vorliegend erscheinen Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 700.00 als angemessen. Die Rückweisung gilt als vollständiges Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 125 E.6.2 m.w.H.; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, N. 117 zu Art. 61), weshalb die Gerichtskosten von der unterlegenen Beschwerdegegnerin zu bezahlen sind.

6.

Der Beschwerdeführer hat im Falle des Obsiegens und somit auch vorliegend Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Im vorliegenden Verfahren hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt …, eine Honorarnote von Fr. 9‘381.90 (35.5 Stunden x Fr. 240.00, zzgl. Spesen [Fr. 166.90], zzgl. MWST) eingereicht. Die Beschwerdegegnerin kritisiert mit Stellungnahme vom 17. Januar 2013 einzelne Positionen als mit dem vorliegenden Verfahren nicht in Zusammenhang stehend. Die Honorarnote scheint jedoch nachvollziehbar „aufgeschlüsselt“ zu sein; einzig bei der Position „Prüfung Stellungnahme … als Lebensversicherer, RS, Tel. an Herrn …“ (10. September 2012; Zeitumfang 100‘) ist nicht ersichtlich, inwiefern sie im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren stehen sollte. Ein solcher Zusammenhang wird denn auch vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 29. Januar 2013 nicht dargelegt, in welchem er Stellung zum entschädigungsberechtigten Aufwand und den diesbezüglichen Einwänden der Beschwerdegegnerin anlässlich ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2013 nimmt. Insgesamt erscheint jedoch der geltend gemachte Zeitaufwand (35.5 Stunden à Fr. 240.00) als nicht angemessen, zumal der vorliegende Fall weder als besonders komplex noch sonst als besonders schwierig anzusehen ist. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG setzt das Versicherungsgericht die aussergerichtliche Entschädigung fest, wobei es diese ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemisst. In Berücksichtigung dessen wird dem Beschwerdeführer eine (pauschale) Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘500.00 (inkl. MWST) zugesprochen, welche von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen ist.