Rechtsöffnung

1.1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und der Übertretungsstrafbehörden Beschwerde geführt werden. Die Behandlung der Beschwerde fällt in die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]; Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.110]). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO; Art. 396 Abs. 1 StPO). Die beschwerdeführende Partei hat dabei genau anzugeben, welche Punkte des Entscheides bzw. der Verfügung sie anficht (Art. 385 Abs. 1 lit. a StPO), welche Gründe einen anderen Entscheid nahelegen (Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO) und welche Beweismittel sie anruft (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO). Mit Beschwerde können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO sowohl Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), als auch die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Ferner kann die Rüge der Unangemessenheit (lit. c) erhoben werden.

1.2. Beim angefochtenen Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 27. November 2017, mit dem das Gesuch des Beschwerdeführers um Akteneinsicht abgewiesen wurde, handelt es sich - wenngleich es nicht als Verfügung bezeichnet ist und keine Rechtsmittelbelehrung enthält - materiell um eine Verfügung, wird doch damit hoheitlich eine auf die Strafprozessordnung gestützte und für den Adressaten verbindliche individuell-konkrete Anordnung getroffen. Ein taugliches Anfechtungsobjekt liegt damit vor. Der Beschwerdeführer ist durch diese Verfügung unmittelbar betroffen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Da sich die Beschwerde überdies als frist- und formgerecht erweist, ist darauf einzutreten.

2.1. In seiner Beschwerde ersucht der Beschwerdeführer gemäss Rechtsbegehren um "Sicherstellung des Mindestgehaltes des rechtlichen Gehörs des Beschuldigten". Zu prüfen sei die Bewilligung der Einsicht in den Teil der Akten, welcher mit keiner Gefährdung des Untersuchungszwecks einhergehe. Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich insoweit eine Konkretisierung, als verlangt wird, dass zumindest das Protokoll der bereits erfolgten Einvernahme und die "scheinbar verbotene Bilddatei" offengelegt würden. Mit der Replik wird sodann verlangt, dass Einsicht in die Akten gewährt werde, soweit dies erforderlich sei, um zu prüfen, ob bei Erlass des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 2. November 2017 ein hinreichender Tatverdacht vorgelegen habe.

2.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers vollumfänglich abzuweisen.

3.1. Die Staatsanwaltschaft führt in der Begründung der angefochtenen Verfügung aus, der Verfahrensstand erlaube noch keine Akteneinsicht. Sobald die wichtigsten Beweise erhoben worden seien (Auswertung des beschlagnahmten - recte: sichergestellten - IT-Materials hinsichtlich strafbarer Pornographie gemäss Art. 197 StGB) und der Beschuldigte damit konfrontiert worden sei, würden die Akten zur Einsicht zugestellt. Einstweilen werde dem Beschwerdeführer eine Kopie des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 2. November 2017 überlassen.

3.2. Die gesetzliche Grundlage für die Gewährung der Akteneinsicht während hängigem Strafverfahren findet sich in Art. 101 Abs. 1 StPO. Danach ist den Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft Akteneinsicht zu gewähren. Die Erfordernisse müssen kumulativ erfüllt sein. Der Beschuldigte hat demzufolge vor der ersten Einvernahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise grundsätzlich keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Die Formulierung von Art. 101 Abs. 1 StPO ("spätestens") lässt indessen vom Wortlaut her eine Akteneinsicht zu einem früheren Zeitpunkt zu und formuliert insofern (lediglich) eine Minimalgarantie. Eine frühere Akteneinsicht liegt im pflichtgemässen Ermessen der Verfahrensleitung (vgl. zum Ganzen BGE 137 IV 172 E. 2.3; 137 IV 280 E. 2.3; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120181 vom 11. September 2012, E. 3.1 f.; Felix Bommer, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196 ff., S. 206; Daniela Brüschweiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 3 zu Art. 101 StPO; Miriam Hans, Einsicht der Parteien in die Akten eines hängigen Strafverfahrens, forumpoenale 4/2014, S. 233 ff., S. 233; Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 2 zu Art. 101 StPO; Markus Schmutz, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 13 zu Art. 101 StPO).

3.3. Als erste Einvernahme im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO gilt jene der Staatsanwaltschaft bzw. die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierte, anlässlich welcher die beschuldigte Person zu sämtlichen zu untersuchenden Sachverhalten erstmals befragt wird. Diese Einvernahme kann sich über mehrere Einvernahmetermine erstrecken (Hans, a.a.O., S. 233 f.; Schmutz, a.a.O., N 14 zu Art. 101 StPO; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120181 vom 11. September 2012, E. 4.1). Irrelevant dabei ist, ob die erste Einvernahme des Beschuldigten aus Sicht der Staatsanwaltschaft ergiebig verlief oder ob der Beschuldigte die Aussage verweigerte (BGE 137 IV 172 E. 2.4; Bommer, a.a.O., S. 206; Brüschweiler, a.a.O., N 4 zu Art. 101 StPO; Hans, a.a.O., S. 233; Schmid/Jositsch, a.a.O., N 3 zu Art. 101 StPO; Schmutz, a.a.O., N 14 zu Art. 101 StPO). Das Aussageverhalten des Beschuldigten kann jedoch Auswirkungen auf die zweite Voraussetzung des Einsichtsrechts haben: Die Verweigerung der Aussage kann weitere Beweiserhebungen notwendig machen und dadurch den Zeitraum für die Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise ausdehnen, währenddem ein (vollumfängliches) Geständnis diesen Zeitraum allenfalls verkürzen kann (vgl. zum Ganzen Bommer, a.a.O., S. 206; Hans, a.a.O., S. 233; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120181 vom 11. September 2012, E. 4.2).

3.4. Der Beschwerdeführer wurde am 13. November 2017 durch die Polizei einvernommen. Weder geht aus dem Einvernahmeprotokoll selbst hervor, dass es sich dabei um eine von der Staatsanwaltschaft delegierte Einvernahme gehandelt hat (zur entsprechenden Hinweispflicht vgl. Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 5a zu Art. 312 StPO), noch findet sich in den Akten ein diesbezüglicher (schriftlicher) Delegationsauftrag. Selbst wenn die Delegation - etwa aufgrund zeitlicher Dringlichkeit - zunächst mündlich erfolgt wäre, hätte es einer nachträglichen Aktennotiz bedurft, damit die Delegation aktenkundig ist (vgl. Landshut/Bosshard, a.a.O., N 7 zu Art. 312 StPO). Es liegt aber auch keine solche Aktennotiz vor, sodass davon auszugehen ist, dass es sich bei der besagten Einvernahme, entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, um keine von der Staatsanwaltschaft delegierte handelt. Nichts anderes ergibt sich denn auch aus der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft, wo ausgeführt wird, die "erste Einvernahme des Beschuldigten" habe am Tag der Hausdurchsuchung stattgefunden (KG act. A.2, S. 1). Dass es sich dabei um eine delegierte Einvernahme gehandelt hätte, wird nicht erwähnt, sodass Entsprechendes auch nicht angenommen werden kann. Damit fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung zur Gewährung der Akteneinsicht. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Eröffnungsverfügung vom 27. November 2017 datiert und damit nach Anordnung und Durchführung der Hausdurchsuchung (inkl. Sicherstellung) erlassen wurde. Die Eröffnungsverfügung hat lediglich deklaratorische Bedeutung und es ist von einem materiellen Eröffnungsbegriff auszugehen (vgl. BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; Schmid/Jositsch, a.a.O., N 2 zu Art. 309 StPO). Insofern ist festzuhalten, dass das Verfahren bereits seit der Anordnung der Hausdurchsuchung bzw. "Beschlagnahme" mittels Befehl vom 2. November 2017 materiell als eröffnet galt (vgl. Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Damit ist fraglich, ob die Polizei vorliegend nach durchgeführter Hausdurchsuchung befugt war, selbständig - d.h. ohne entsprechenden Auftrag durch die Staatsanwaltschaft - Einvernahmen durchzuführen (vgl. Landshut/Bosshard, a.a.O., N 1 zu Art. 312 StPO).

Eine von der Polizei allenfalls "eigenmächtig" durchgeführte Einvernahme wird dadurch aber nicht zur delegierten Einvernahme; tangiert ist - wenn überhaupt - einzig die Verwertbarkeit der Einvernahme (vgl. hierzu etwa Schmid/Jositsch, a.a.O., N 6 zu Art. 312 StPO). Im Übrigen ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme vom 13. November 2017 noch nicht zu sämtlichen zu untersuchenden Sachverhalten einvernommen wurde (sondern nur zu einem inkriminierten Bild). Namentlich zu den anlässlich der Auswertung der sichergestellten Geräte entdeckten Dateien wurde er noch nicht befragt. Der einvernehmende Polizeibeamte wies den Beschwerdeführer denn auch darauf hin, dass je nach Ergebnis der Auswertung eine weitere Befragung erfolgen werde (vgl. auch KG act. A.2, S. 2). Nach dem Gesagten ergibt sich damit, dass die erste Einvernahme im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO nicht bzw. jedenfalls noch nicht abschliessend erfolgt ist.

3.5. Unter die Erhebung der wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO fallen beispielsweise die Einvernahme der Hauptbelastungszeugen, die Edition von relevanten Bankunterlagen, das Einholen kriminaltechnischer Berichte oder rechtsmedizinischer Gutachten über entscheidwesentliche Tatfragen oder die Durchführung einer Fotokonfrontation. Sofern Beweisabnahmen neue, für die Frage der Täterschaft relevante Sachverhaltselemente an den Tag fördern, muss es möglich sein, die beschuldigte Person hierzu zu befragen, bevor sie vom Inhalt der entsprechenden Aktenteile Kenntnis erhält. Zur Erhebung der wichtigsten Beweise gehören daher auch weitere Einvernahmen der beschuldigten Person zu den neuen Beweismitteln (vgl. zum Ganzen Hans, a.a.O., S. 233 f.; Schmid/Jositsch, N 4 zu Art. 101 StPO; Schmutz, a.a.O., N 15 zu Art. 101 StPO). Ob in einem Verfahren die wichtigsten Beweise bereits erhoben worden sind, hängt vom Einzelfall und unter Zubilligung eines gewissen Ermessens an die Verfahrensleitung ab (Schmid/Jositsch, a.a.O., N 4 zu Art. 101 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_597/2011 vom 7. Februar 2012, E. 1.2).

3.6. Die Staatsanwaltschaft begründet die vorläufige Verweigerung des Akteneinsichtsrechts damit, dass die wichtigsten Beweise noch nicht erhoben worden seien. Dabei verweist sie auf die bevorstehende Auswertung des beschlagnahmten (recte: sichergestellten) IT-Materials hinsichtlich strafbarer Pornographie gemäss Art. 197 StGB und die Konfrontation des Beschuldigten mit dem entsprechenden Ergebnis (KG act. A.2, S. 2). Derartige Auswertungen und Befragungen gehören nach dem zuvor Dargelegten zu den wichtigsten Beweiserhebungen im vorliegenden Verfahren. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der Akteneinsicht auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erfüllt.

3.7. Dem Gesagten zufolge sind die in Art. 101 Abs. 1 StPO statuierten Voraussetzungen für die beantragte Akteneinsicht grundsätzlich nicht erfüllt. Dabei handelt es sich indessen, wie bereits dargelegt (Erwägung 3.2), um eine Minimalvorschrift und die Gewährung einer früheren Einsichtnahme liegt im pflichtgemässen Ermessen der Staatsanwaltschaft. In der Ausübung dieses Ermessens sind die Rechtsanwendungsbehörden nicht völlig frei; es ist verfassungs- und gesetzeskonform sowie angemessen wahrzunehmen (vgl. Jean-Pierre Greter, Die Akteneinsicht im Schweizerischen Strafverfahren, Zürich 2012, S. 123 f.). So erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit unter Umständen angezeigt, Einsicht in zumindest einen Teil der Akten zu gewähren (vgl. Brüschweiler, a.a.O., N 6 zu Art. 101 StPO; Schmid/Jositsch, a.a.O., N 4 zu Art. 101 StPO; Schmutz, a.a.O., N 15 zu Art. 101 StPO). Beim diesbezüglichen Entscheid sind namentlich das Einsichtsinteresse der Partei und das Strafverfolgungsinteresse gegeneinander abzuwägen. Konkret stellt sich die Frage, ob und inwieweit die anbegehrte Akteneinsicht die Wahrheitsfindung beeinträchtigen könnte, etwa - aber nicht nur - durch Kollusions- bzw. Verdunkelungshandlungen (vgl. Greter, a.a.O., S. 124; ähnlich auch Bommer, a.a.O., S. 206; Brüschweiler, a.a.O., N 6 zu Art. 101 StPO).

3.8. Entsprechend dieser Rechtslage hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer bereits eine Kopie des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 2. November 2017 zugestellt. Ebenso hat der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt, eine Kopie des Hausdurchsuchungs- und Sicherstellungsprotokolls erhalten zu haben (StA act. 5.3 und 5.4). Nicht erhalten hat der Beschwerdeführer dagegen das Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 13. November 2017. Mit der vorliegenden Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer explizit, es sei ihm die diesbezügliche Einsichtnahme zu gewähren, zumal ihm der Inhalt bekannt sei (KG act. A.1, S. 6). Dem ist entgegen zu halten, dass die Einsicht in die polizeiliche Einvernahme nicht mit der Argumentation verlangt werden kann, die beschuldigte Person kenne diese Protokolle bereits. Die erste staatsanwaltschaftliche Einvernahme hat die Möglichkeit zu gewährleisten, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer ersten Befragung auf die polizeiliche(n) Einvernahme(n) zurückgreifen kann, indem sie beispielsweise durch Vorhalte zu widersprüchlichen Aussagen zusätzliche Informationen gewinnt. Voraussetzung dafür ist, dass die beschuldigte Person ihre Aussagen allein aus ihrer Erinnerung macht. Eine Aushändigung der polizeilichen Einvernahme(n) würde einen solchen ungetrübten Blick auf das reine Erinnerungsvermögen der beschuldigten Person erschweren (vgl. zum Ganzen Hans, a.a.O., S. 234; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120181 vom 11. September 2012, E. 8.2). Demzufolge ist die Einsicht in das Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 2. November 2017 nicht zu gewähren, zumal die Staatsanwaltschaft bei der Verweigerung der entsprechenden Akteneinsicht ihr Ermessen nicht überschritten hat.

3.9. Eine Einsichtnahme in weitere Akten, namentlich auch eine Einsichtnahme in die inkriminierte Bilddatei, ist zum jetzigen Zeitpunkt ebenfalls und umso mehr nicht angezeigt. Die Untersuchung befindet sich in einem noch nicht weit fortgeschrittenen Stadium. Wie bereits dargelegt, besteht in dieser Phase grundsätzlich kein Anspruch auf Akteneinsicht. Der Beschwerdeführer erleidet durch die Beschränkung der Akteneinsicht denn auch keinen nicht (leicht) wieder gutzumachenden Nachteil. Dies gilt namentlich auch im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage nach der Zulässigkeit der eingeleiteten Zwangsmassnahmen. Einerseits ist die Beschwerdefrist gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl längst abgelaufen (und eine entsprechende Siegelung wurde explizit nicht verlangt), andererseits könnte sich der Beschwerdeführer auch noch in einem späteren Verfahrensstadium auf eine allenfalls zu Unrecht angeordnete Zwangsmassnahme berufen und beispielsweise eine unzulässige Beweisausforschung oder die Unzulässigkeit der Beweisverwertung geltend machen.

3.10. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen in der unaufgefordert eingereichten Replik vom 22. Dezember 2017 (KG act. A.3) unbehelflich sind, sofern sie von der unzutreffenden Annahme ausgehen, die Bundeskriminalpolizei habe ihrer Meldung das inkriminierte pornographische Material nicht beigelegt (vgl. StA act. 4.2). Im Übrigen würden selbst derartige Umstände keinen Anspruch begründen, bereits vor Vorliegen der in Art. 101 Abs. 1 StPO statuierten Voraussetzungen Akteneinsicht zu erhalten. Soweit der Beschwerdeführer einen hinreichend begründeten Tatverdacht in Frage stellen will, kann er dies auch noch im späteren Verlauf des Verfahrens ohne nicht (leicht) wieder gutzumachenden Nachteil tun. Bezeichnenderweise behauptet er selbst derartige Nachteile denn auch bloss, ohne sie konkret zu substantiieren (vgl. KG act. A.3, S. 5). Die vom Beschwerdeführer vertretene Ansicht, mit der Vorlegung des inkriminierten Bildes vergebe sich die Staatsanwaltschaft nichts, da der Beschuldigte dieses ja kenne, sofern er es gepostet habe, geht an der Sache vorbei, zumal derzeit erst von einem Tatverdacht auszugehen ist, den es zu untersuchen gilt. Jedenfalls liegt keine Ermessensüberschreitung der Staatsanwaltschaft vor, wenn sie auch diesbezüglich vor Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO keine Einsicht gewähren will.

3.11. Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). In Anwendung von Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.201) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorliegend auf CHF 1'500.00 festgesetzt und dem Be-schwerdeführer auferlegt. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde nicht nur unter Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft ist indes darauf hinzuweisen, dass sie selbst keinen Anspruch auf eine (ausseramtliche) Entschädigung hat (vgl. Yvona Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 1 zu Art. 434 StPO; Schmid/Jositsch, a.a.O., N 2 zu Art. 434 StPO; Stefan Wehrenberg/Friedrich Frank, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 3 zu Art. 434 StPO). Entschädigungen sind daher keine zu sprechen.

III. Demnach wird erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten von X._____.

Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

Seite 1 — 10

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