Konkurseröffnung

Rubrum

Ref.: Chur, 29. November 2006/kj Schriftlich mitgeteilt am:

SKG 06 57

Urteil

Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz

Präsident Brunner

RichterInnen

Riesen und Möhr

Aktuar

Crameri

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In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde

der C. AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Enderle, Postfach 660, Bettenstrasse 5, 4123 Allschwil,

gegen

den Konkursentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 28. September 2006, mitgeteilt am gleichen Tag, in Sachen der A. AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert K. Däppen, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Beschwerdeführerin,

betreffend Konkurseröffnung,

wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 4. Oktober 2006 samt Replik vom 3. November 2006 und mitgereichten Akten, in die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 17. Oktober 2006 samt Duplik vom 27. November 2006, in die von der Vorinstanz zugestellten Verfahrensakten sowie in Erwägung,

- dass der Bezirksgerichtspräsident Imboden am 28. September 2006 über die A. AG per 4. Oktober 2006, 12.00 Uhr, gestützt auf Art. 725a Abs. 1 OR und Art. 192 SchKG den Konkurs eröffnet hat, nachdem der von der Vormundschaftsbehörde des Kreises B. eingesetzte Beistand ad hoc der A. AG den Richter im Sinne von Art. 725 OR benachrichtigt und um Eröffnung des Konkurses nachgesucht hatte,

- dass gegen diesen Konkursentscheid die C. AG am 4. Oktober 2006 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden einreichte mit dem Begehren um Aufhebung des Konkursentscheides,

- dass die C. AG dies ausdrücklich als Aktionärin und Gläubigerin der A. AG tat,

- dass mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden am 6. Oktober 2006 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,

- dass die A. AG in ihrer Vernehmlassung vom 17. Oktober 2006 die Einrede der fehlenden Sachlegitimation der Beschwerdeführerin erhob, so dass insbesondere zu dieser Frage ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde,

- dass die Beschwerdeführerin in ihrer zweiten Rechtsschrift vom 3. November 2006 unter anderem darauf hinwies, dass D. Mitglied des Verwaltungsrates der A. AG und gleichzeitig Verwaltungsrat und Eigentümer der Beschwerdeführerin sei,

- dass die A. AG in ihrer Rechtsschrift vom 27. November 2006 an ihrer Einrede der fehlenden Sachlegitimation der Beschwerdeführerin festhielt,

- dass gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG der Entscheid des Konkursgerichtes innert 10 Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weiter gezogen werden kann und die Parteien dabei neue Tatsachen geltend machen können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind,

- dass das Bundesgericht aus diesem Wortlaut geschlossen hat, dass der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt sei (BGE 123 III 402),

- dass Lehre und Rechtsprechung davon ausgehen, dass die Gläubiger, welche am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt waren zur Beschwerde nicht legitimiert sind, was auch auf die Aktionäre zutrifft (vgl. Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N 14 zu Art. 174 SchKG),

- dass im Falle einer Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG lediglich der Verwaltungsrat, eventuell die Revisionsstelle legitimiert sind, den Entscheid betreffend die Konkurseröffnung an das obere Gericht weiter zu ziehen (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, Basel 2005, N 14 zu Art. 174 SchKG; vgl. dazu auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Band II, Zürich 1997/99, N 6 zu Art. 174 SchKG; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 36 N 53),

- dass damit feststeht, dass die C. AG, welche die Beschwerde als Aktionärin und Gläubigerin führt, zur Beschwerde nicht legitimiert ist,

- dass daran auch nichts ändert, dass angeblich D. gleichzeitig Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin und der A. AG ist, da die Beschwerde nicht in seinem Namen, sondern in jenem der C. AG eingereicht wurde,

- dass die Beschwerdeführerin demnach auch nicht berechtigt ist, gestützt auf Art. 173a Hauptsatz 2 SchKG Anträge zu stellen,

- dass auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden kann,

- dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen, welche die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat,