Nichtraucherschutz und Busse

Rubrum

U 10 40

1. Kammer

URTEIL

vom 25. Mai 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Publikation im Kantonsamtsblatt vom 19. November 2009 eröffnete die Meliorationskommission … im offenen Verfahren den freien Wettbewerb über die Baumeisterarbeiten Güterweg 8. Etappe, Weg Nr. 10 „… – …“. Gemäss dem an die Interessierten abgegebenen Offertdevis waren die Baumeisterarbeiten in zwei Lose 1 und 2 (Güterwege Nr. 10 und 11; Weglänge 1'620 m, Erdarbeiten ca. 8'000 m3, Betonspuren 1'200 m, Wasserableitungen ca. 500 m, Zyklopenmauern ca. 300 m3). Innert Frist gingen 8 Offerten ein:

Weg Nr. 10, 11, Los 1:

… Fr. 906'152.75

… AG Fr. 1'003'149.70

… Fr. 1'006'939.65

… Fr. 1'059'213.75

… Fr. 1'106'719.20

… Fr. 1'120'858.60

… Fr. 1’166’129.40

… Fr. 1’202’956.65

Weg Nr. 10, Los 2:

… Fr. 156’145.30

… Fr. 169’351.70

… Fr. 176’461.20

… Fr. 188’166.10

… AG Fr. 192'360.75

… Fr. 194'364.15

… Fr. 199'575.55

… Fr. 206'854.15

Da die Offerten der … in einigen Positionen auffallend tiefe Preise enthielten, ersuchte der mit der Planung beauftragte Ingenieur die … mit Schreiben vom 22. Februar 2010 um Auskunft über einzelne Positionen:

Los 1 und 2:

- Pos. 421.101 Fundationsschicht Fr. 25.-- pro m3

- Pos. 421.102 Kies ab Wand Fr. 23.-- pro m3

Los 1:

- Pos. 631.20301 Mauern Fr. 40.-- pro m3

- Pos. 631.20401 Mauern Fr. 40.-- pro m3

- Pos. 631.301 Beton Zw.lage Fr. 21.10 pro m3

In der Folge reichte die … die Kalkulationsgrundlagen für diese Positionen ein. Bezüglich der Positionen 421.101/201 (Einbringen von Kiessand II) machte sie eine Leistungsannahme von 0.01 Stunde pro m3 geltend, was 100 m3 pro Stunde entspricht. Den Positionen 631.203/4 (Blocksteinmauer nach Normalprofil, mit evtl. Fugenzwischenlagen und Hinterfüllung mit Material aus Aushub) legte sie eine Leistungsannahme von 0.05 Stunden pro m2 zu Grunde (20 m2 pro Stunde). Bei der Position 631.301 (Liefern und Einbringen von Beton in die Zwischenfugenlage der Steinmauer) sei ihr tatsächlich ein Fehler unterlaufen. Anstelle von Fr. 211.-- pro m3 habe sie Fr. 21.10 in das Devis übertragen. Sie habe daher für 480 m3 Beton lediglich Fr. 10'128.-- statt Fr. 101'280.-- offeriert. Sie sei aber an dieses Angebot gebunden und lasse sich daran behaften.

Am 16. März 2010 entschied die Meliorationskommission …, die Offerten der … aus dem Wettbewerb auszuschliessen. Den Positionen 224.601.203 (Zyklopenmauer) und 224.421.101/2 (Kofferung) lägen unmögliche Leistungsvorgaben zu Grunde. So sei es erfahrungsgemäss nicht möglich 40 m2 Zyklopenmauer pro Stunde zu erstellen; ebenso wenig liessen sich 100 m3 Kofferung pro Stunde einbringen. Aufgrund der offerierten Beträge liege der Schluss nahe, dass in der angebotenen überdurchschnittlich hohen Baustelleninstallationspauschalen auch Lohnbestandteile und Fremdleistungen enthalten seien. Damit sei dieses Angebot in mehreren Hauptpositionen mit den anderen nicht vergleichbar, was im Lichte eines vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Urteils (VGU U 05 47) zum Ausschluss der Offerte aus dem Wettbewerb führen müsse. In der Folge wurde der Zuschlag für beide Lose an die Firma … AG zum Preis von Fr. 1'171'600.25 erteilt.

2. Dagegen liess die … beim Verwaltungsgericht am 26. März 2010 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des Ausschlusses des Angebotes und Aufnahme desselben in das weitere Vergabeverfahren (Ziff. 1). Zudem sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und der Auftrag für beide Lose zu den Offert-Nettobeträgen an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neuvergabe zurückzuweisen (Ziff. 2). Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Ausschluss- und Zuschlagsentscheides festzustellen (Ziff. 4). Es bestehe kein Grund für einen Ausschluss ihrer Offerte gemäss Art. 22 lit. c SubG. Sie habe ein vollständiges Angebot eingereicht und auf Verlangen der Meliorationskommission für bestimmte Positionen ihre Kalkulation offen gelegt. In einer Position habe sie einen Deklarationsfehler gemacht (Beton). Vollständig sei ihr Angebot aber trotzdem. Auch die Vergleichbarkeit der Offerten sei gewährleistet. Ihre Offerte weiche nur bei den Kunstbauten erheblich von den anderen Angeboten ab. Der Grund dafür liege im falsch offerierten Betonpreis. Die vorinstanzliche Behauptung, es würden gewisse Leistungen zu Unrecht in die Installationspauschale einkalkuliert, entbehre einer sachlichen Begründung. Fälschlicherweise ginge sie zudem bei der Position 224.631.203 von 40 m2 Mauerwerk pro Stunde aus, was aber nicht der getroffenen Leistungsannahme entsprechen. Richtig seien 20 m2 Mauerwerk in der Stunde, was eine durchaus realistische Annahme sei. Das Vorgehen der Meliorationskommission verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung. So habe die berücksichtigte Firma z.B. bei der Pos. 631.203 bei Los 1 Fr. 25.-- eingesetzt, die Beschwerdeführerin Fr. 40.--. Es sei nun nicht nachvollziehbar, weshalb bei der billigeren Offerte die Leistungsannahmen zutreffen sollten, bei der teureren aber nicht. Unergründlich sei auch, weshalb die berücksichtigte Unternehmung für die gleiche Position in Los 2, wo sie einen Einheitspreis von Fr. 57.20 offeriert habe, eine Preisanalyse habe einreichen müssen, nicht aber für die gleiche Position in Los 1, wo sie deutlich billiger als die Beschwerdeführerin (Fr. 25.--) offeriert habe. Der Kalkulation in den Pos.

421.101/2 liege der Gedanke zu Grunde, dass das einzubauende Koffermaterial in der erforderlichen Menge mit den LKW’s herangeführt und dergestalt abgeladen werde, dass die für den Einbau und die Verfestigung vorgesehene Maschine den Einbau laufend vornehmen könne. Damit könnten längere Stillstandszeiten der Einbaumaschine vermieden werden. Es stelle eine blosse Vermutung der Vorinstanz dar, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der Tatsache, dass sie in einzelnen Positionen „spitz“ kalkuliert habe, dafür in der Installationspauschale Lohnbestandteile und Fremdleistungen einkalkuliert habe. Die Vergabeinstanz habe trotz entsprechender Möglichkeit davon abgesehen, von der Beschwerdeführerin eine Preisanalyse der offerierten Pauschale einzuverlangen. In dem ihr entgegen gehaltenen Urteil des Verwaltungsgerichtes habe die Vergabebehörde hingegen dieses Vorgehen gewählt und habe damit überzeugend nachweisen können, dass artfremde Leistungspositionen in die Pauschale eingerechnet worden seien. Vorliegend lägen die offerierten Baustelleninstallationen bei Los 1 zwischen Fr. 12'175.-- und 292'650.--. Die berücksichtigte Firma habe Fr. 110'592.50 offeriert. Trotzdem sei bei ihr der Verdacht der Mitberechnung artfremder Elemente nicht aufgekommen. Beim Los 2 sei die Baustellenpauschale der Beschwerdeführerin gar rund Fr. 2'400.-- geringer ausgefallen als jene der berücksichtigten Firma. Auch aus diesen Überlegungen sei es unhaltbar, wenn ihr ohne nähere Abklärungen vorgeworfen werde, ihre Installationspauschale weise artfremde Elemente auf, währenddem andere Offerenten mit grösseren Abweichungen unbesehen in den Offertvergleich aufgenommen worden seien.

3. Die Meliorationskommission … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Es sei auffallend, dass die Offerte … bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“ unverhältnismässig hoch ausgefallen sei, bei den Hauptpositionen „Oberbau (1)“ und „Kunstbauten“ dafür unverhältnismässig tief. So habe die … beim Los 1 bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“ (brutto) Fr. 292'650.-- offeriert, was 32.96% der Akkordsumme entspreche. Dagegen betrage der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 34'077.50 (=3.26% der Akkordsumme). Bei der Hauptposition „Oberbau (1)“ (brutto) habe sie Fr. 34'440.-- offeriert, was 3.88% der Akkordsumme entspreche. Der Durchschnitt der restlichen Offerten betrage demgegenüber Fr. 111'591.70 (10.67% der Akkordsumme). Analoges zeige sich bei der Hauptposition „Kunstbauten“ (brutto), wo die Beschwerdeführerin Fr. 96'425.--, entsprechend 10.86% der Akkordsumme offeriert habe, wohingegen der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 371'315.40 (35.59% der Akkordsumme) betrage. Beim Los 2 sehe das Verhältnis zwischen der Offerte … und dem Durchschnitt der restlichen Offerten so aus:

- Baustelleninstallation: Fr. 35'020.-- (22.88%) zu Fr. 10'804.10 (5.97%)

- Oberbau (1): Fr. 6'656.-- (4.35%) zu Fr. 17'074.90 (9.44%)

- Kunstbauten: Fr. 55'756.60 (36.43%) zu Fr. 93'764.90 (52.82%)

Beide Lose zusammengefasst präsentiere sich das Ergebnis wie folgt:

- Baustelleninstallation: Fr. 327'670.-- (31.48%) zu 44'881.60 (3.66%)

- Oberbau (1): Fr. 41'096.-- (3.95%) zu Fr. 128'666.60 (10.49%)

- Kunstbauten: Fr. 152'181.60 (14.62 %) zu Fr. 465'080.30 (37.90%).

Im Devis sei klar beschrieben gewesen, was in den einzelnen Positionen enthalten sein müsse. Ziel eines jeden Offertformulares müsse es sein, transparent die in den einzelnen Positionen zu erbringenden Leistungen zu beschreiben. Verlagerungen von der einen in die andere Position verzerrten den Vergleich und seien daher denn auch nicht zulässig. Die nachverlangten Preisanalysen hätten klar aufgezeigt, dass bei einzelnen Positionen und Einheitspreisen die verlangten Leistungen gar nicht erbracht werden könnten. Es sei jedenfalls realitätsfremd anzunehmen, es könne Koffermaterial im Umfange von 100 m3 pro Stunde herangeführt, eingebracht und verdichtet werden. Ebenso realitätsfremd sei die Annahme, es könnten pro Stunde 20 m2 Blocksteinmauern erstellt werden. Aus diesen Überlegungen habe sie feststellen müssen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich das Prinzip der Kostenwahrheit und der Transparenz verletze, weil kein aussagekräftiger Vergleich mit den anderen Offerten möglich sei. Mit der Zulassung der Offerte zum weiteren Wettbewerb würde dieser in unzulässiger Art und Weise verfälscht. Art. 12 SubV verlange zudem, dass die zu erbringenden Leistungen grundsätzlich in besonderen Positionen aufgeführt würden, wobei diese möglichst objektiv und umfassend sein sollten. Offerten, welche derart tiefe Positions-Einheitspreise mit Pauschalen kompensieren würden, hätten zur Folge, sich die verlangten detaillierten Beschriebe, welche Grundlage einer seriösen Kalkulation bilden müssten, erübrigen würden.

4. Die … AG sah von der Einreichung einer materiellen Vernehmlassung ab.

5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu verdeutlichen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.