Staatsanwaltschaft Graubünden

1.

Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin vom 24. März 2014 betreffend die Vergabe des Auftrags „Ausbau Güterstrassen O._____, 1. Etappe“ an die Zuschlagsempfängerin. Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c des vorliegend zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) gilt als durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügung unter anderem auch der Zuschlag. Da die Beschwerdeführerin als unmittelbar Betroffene im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 vom 5. Oktober 2010 E.2) und die Beschwerde innert der zehntägigen Beschwerdefrist (vgl. Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereicht wurde, ist auf diese einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde obsolet.

2.

a) Vorweg bleibt festzuhalten, dass die um einen Tag verspätet eingereichte Duplik der Beschwerdegegnerin vom 7. August 2014 aufgrund des auch im Beschwerdeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes vorliegend gleichwohl zu berücksichtigen ist, auch wenn diese letztlich ohnehin nichts Neues enthält (vgl. dazu GRIFFEL, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 26b Rz. 26 mit weiteren Hinweisen).

b) In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in der Replik neu aufgeworfene Rüge betreffend der willkürlichen Bewertung des Zuschlagskriteriums „Referenzen“ ist anzumerken, dass diese nicht als verspätet zu betrachten ist. Zum einen bezieht sich diese Rüge auf die im Laufe des Beschwerdeverfahrens edierten Offertunterlagen, weshalb sie gar nicht früher hätte vorgebracht werden können (vgl. dazu DONATSCH, in: GRIFFEL [Hrsg.], a.a.O., § 52 Rz. 28 ff. sowie Rz. 33 ff. zur entsprechenden zürcherischen Praxis). Zum anderen sind im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gemäss Art. 51 Abs. 3 VRG neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge – sofern sie wie im vorliegenden Fall nicht zu einer Ausdehnung der Rechtsbegehren führen – jederzeit zulässig (vgl. VGU A 13 53 vom 4. Februar 2014 E.1b).

c) Streitig und zu prüfen ist folglich, ob die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Termine“ beim Angebot der Beschwerdeführerin sowie das Kriterium „Referenzen“ beim Angebot der Zuschlagsempfängerin richtig bewertet und damit den Auftrag mit dem angefochtenen Vergabebeschluss zu Recht an die Zuschlagsempfängerin vergeben hat. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 04 114 vom 21. Januar 2005 E.1).

3.

a) Die Beschwerdeführerin rügt den Vergabebeschluss der Beschwerdeführerin als widersprüchlich, nicht nachvollziehbar und gegen den Grundsatz der Transparenz verstossend. Auf entsprechende Nachfrage habe sie seitens der Beschwerdegegnerin am 27. März 2014 eine Tabelle mit der Beurteilung der Zuschlagskriterien mitsamt Begründung erhalten (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 4). Aus dieser sei hervorgegangen, dass ihr Angebot sowohl beim Kriterium „Qualität“ als auch beim Kriterium „Termine“ mit der Note 4 bewertet worden sei. Da ihr Angebot in Bezug auf den Preis unbestrittenermassen am besten abgeschnitten und sich in den übrigen Zuschlagskriterien mit je 4 Punkten nicht von den übrigen Angeboten unterschieden habe, habe sie gemäss dieser Beurteilungstabelle das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und hätte deshalb den Zuschlag erhalten müssen. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen habe sich aus der Zusammenstellung der Zuschlagskriterien auf Seite 2 des angefochtenen Vergabebeschlusses dann aber ergeben, dass ihr Angebot bei den Kriterien „Qualität“ und „Termine“ lediglich mit der Note 3 statt 4 bewertet worden sei und die Vergabe dementsprechend doch an die Zuschlagsempfängerin gegangen sei. Auf den Widerspruch zwischen diesen beiden Beurteilungstabellen angesprochen, habe die Beschwerdegegnerin am 28. März 2014 eine zweite – inhaltlich an der massgeblichen Stelle korrigierte – Tabelle nachgereicht, welche mit derjenigen des Vergabebeschlusses korrespondiert habe (vgl. Bf-act. 14). Dies lege die Vermutung nahe, dass diese nachgeschobene Begründung nachträglich erstellt worden sei, um den Vergabebeschluss doch noch in ein rechtlich vertretbares Licht zu rücken, weshalb sich die Beschwerdegegnerin widersprüchlich und intransparent verhalten habe. Des Weiteren lägen eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie Willkür und ein qualifizierter Ermessensfehler vor. Weil es im Rahmen des früheren Projektes Neubau Reservoir P._____ weder Qualitätsprobleme noch Terminverzögerungen gegeben habe, seien die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abzüge in den entsprechenden Zuschlagskriterien nicht gerechtfertigt. So sei das Reservoir damals vorbehaltlos abgenommen worden und es fehle ohnehin an der Vergleichbarkeit der Projekte.

b) Diesbezüglich führt die Beschwerdegegnerin zunächst aus, dass sie am 1. Januar 2013 aus dem Zusammenschluss von acht Gemeinden – darunter die Gemeinde P._____ – entstanden sei. Als rechtmässige Nachfolgerin (auch) der Gemeinde P._____ habe sie nicht nur sämtliche Rechte und Pflichten, sondern auch deren Erfahrungen, welche diese mit Partnern und Auftragnehmern gemacht habe, übernommen. Dazu hätten auch die Erfahrungen der Gemeinde P._____ mit der Beschwerdeführerin, konkret im Zusammenhang mit dem Bau des Reservoirs P._____, gehört. Des Weiteren weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass sie das Ingenieurbüro E._____ Ingenieure AG mit einer allgemeinen Beurteilung der Zuschlagskriterien beauftragt habe. In ihrer Beurteilung habe diese sämtliche Erfahrungswerte berücksichtigt, welche sie mit den jeweiligen Unternehmungen gemacht habe. Bei dieser Beurteilung des Ingenieurbüros, welche die Beschwerdeführerin nun in Beilage 4 ins Recht gelegt habe, handle es sich um ein internes Arbeitspapier, welches dieser irrtümlicherweise ausgehändigt worden sei. Im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin habe die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren in der Gemeinde X._____ bzw. deren Vorgängergemeinden nur ein Bauprojekt, nämlich den Neubau des Reservoirs P._____, realisiert. Dieser Auftrag sei mit dem vorliegenden Bauauftrag vergleichbar, da Betonarbeiten hier wie dort einen wesentlichen Teil des Auftrags ausmachen würden. Die Note 3 beim Kriterium „Qualität“, welche „genügend/erfüllt nur teilweise die Anforderungen“ bedeute, gehe auf den Umstand zurück, dass damals im Rahmen des Projekts Reservoir P._____ aus Qualitätsgründen ein Teil der Betonwände habe abgerissen und zusammen mit Abdichtungsarbei- ten neu erstellt werden müssen. Beim Kriterium „Termine“ sei das Angebot der Beschwerdeführerin deshalb mit der Note 3 bewertet worden, weil es damals durch die notwendigen Abdichtungsarbeiten zu Terminverzögerungen gekommen sei, welche nur durch mehrmalige Aufforderungen durch die ehemalige Gemeinde P._____ und die Bauleitung wieder hätten wettgemacht werden können. Zudem habe die Beschwerdeführerin die anlässlich der Bauabnahme vereinbarten Termine zur Mängelbehebung ohne Begründung nicht eingehalten. Auch wenn die beanstandeten Mängel nicht von grosser Bedeutung gewesen seien, habe die grundlose Verzögerung zur Benotung 3 geführt, wobei ihrer Ansicht nach auch die Note

2 angebracht gewesen wäre.

c) Dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zunächst irrtümlicherweise eine falsche Bewertungstabelle ausgehändigt hat, stellt in der Tat ein ärgerliches Missgeschick dar, welches die Beschwerdeführerin verständlicherweise zu Mutmassungen über die Rechtmässigkeit der Offertevaluation veranlasst hat. Die Erklärung hierzu, wonach es sich um die – deren Erfahrungen wiederspiegelnde – Bewertung des beauftragten Ingenieursbüros und damit um ein inoffizielles, internes Dokument handle, ist jedoch glaubhaft. Dass die Beschwerdegegnerin zur Beurteilung der eingegangenen Offerten ein spezialisiertes Unternehmen wie die E._____ Ingenieure AG beizieht, ist nicht zu beanstanden. Klar ist jedoch, dass für die definitive Auftragsvergabe nicht die Erfahrungen des beigezogenen Ingenieurbüros, sondern vielmehr – wie bereits in VGU U 13 26 E.3b entschieden – diejenigen der Vergabehörde selber massgeblich sind. Für die vorliegende Auftragsvergabe gilt somit diejenige Bewertungstabelle, welche der Beschwerdeführerin am 28. März 2014 zugestellt worden ist (vgl. Bf-act. 14) und in gleicher Form schon Bestandteil des angefochtenen Vergabebeschlusses vom 24. März 2014 gebildet hat (vgl. Bf-act. 3 S.2), auch wenn der Beschwerdeführerin am 27. März 2014 irrtümlicherweise die nicht massgebende Bewertungstabelle, welche sich auf die Erfahrungen des Ingenieurbüros stützt, mitgeteilt worden ist (vgl. Bf-act. 4). Da Letztere im Rahmen der vorliegenden Auftragsvergabe folglich nicht relevant ist, wird der prozessuale Antrag der Beschwerdegegnerin, wonach diese Tabelle aus dem Recht zu weisen sei, obsolet. Überdies zeigen die Zeugenaussagen von Herrn C._____ (vgl. Einvernahme-Protokoll C.____ vom 2. Juli 2014, Fragen 4 und 6) und Herrn D._____ (vgl. Einvernahme- Protokoll D._____ vom 2. Juli 2014, Fragen 6 und 8), wonach es beim Projekt Neubau Reservoir P._____ wegen Qualitätsmängeln zu Terminverzögerungen gekommen sei, deutlich, dass die Bewertungen der Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Termine“ mit der Note 3 im vorliegenden Vergabeverfahren gerechtfertigt waren. Insofern ist der angefochtene Vergabebeschluss trotz der unglücklichen Situation mit der irrtümlicherweise ausgehändigten internen Bewertungstabelle entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht als widersprüchlich, willkürlich und intransparent zu qualifizieren.

4.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren die Anbieter aufgefordert, unter dem mit 10 % gewichteten Punkt „Referenzen“ Angaben „über drei ähnliche Bauobjekte, welche die Bauunternehmung/ARGE in den letzten 5 Jahren erstellt hat“ zu machen (vgl. Bf-act. 11 S. 2). Wie sich aus der im Laufe des Verfahrens edierten Offerte der Zuschlagsempfängerin ergibt und seitens der Beschwerdeführerin im Rahmen der Replik geltend gemacht wird, stammen die von der Zuschlagsempfängerin genannten Referenzobjekte zweifelsfrei aus den Jahren 1996, 2005 und 2006 (vgl. Replik Bf-act. 1). Da diese Referenzobjekte nicht wie verlangt in den letzten fünf Jahren erstellt worden sind, sondern zwischen acht und 18 Jahren zurückliegen, erfüllt das Angebot der Zuschlagsempfängerin das Kriterium „Referenzen“ offensichtlich nicht. Indem die Beschwerdegegnerin die Nichteinhaltung dieses Kriteriums durch die Zuschlagsempfängerin über- sah und allen Anbietern bezüglich „Referenzen“ gleichermassen die Note 4 erteilte (vgl. angefochtener Vergabebeschluss S. 2), handelte sie willkürlich. Bezeichnenderweise wird dieser Fehler bei der Auftragsvergabe resp. bei der Bewertung der Offerten seitens der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Duplik denn auch nicht bestritten. Infolge der aus diesem Grund willkürlichen Vergabe durch die Beschwerdegegnerin ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Vergabebeschluss vom 24. März 2014 bzw. die daraufhin erfolgte Vergabe des Auftrags an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben.

5.

a) Nach der Aufhebung des angefochtenen Vergabebeschlusses stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführerin der Zuschlag für den fraglichen Auftrag antragsgemäss zu erteilen ist oder ob die Sache zur Neuentscheidung an die Vergabebehörde zurückzuweisen ist. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die im Rahmen der Ausschreibung verlangten Referenzen als Zuschlags- und nicht als Eignungskriterium zu qualifizieren sind, weshalb ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren nicht zur Debatte steht. Vielmehr ist das Kriterium „Referenzen“ im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu zu bewerten.

b) Wie der Beurteilung der Zuschlagskriterien auf Seite 2 des angefochtenen Vergabebeschlusses zu entnehmen ist, liegt die Zuschlagsempfängerin mit 434 Punkten in der Bewertung nur knapp vor der Beschwerdeführerin mit 430 Punkten. Angesichts der Differenz von lediglich 4 Punkten und der Tatsache, dass aufgrund der Gewichtung des Kriteriums „Referenzen“ mit 10 % jede Note in der Bewertung 10 Punkte ausmacht, steht fest, dass jede schlechtere Notengebung an die Zuschlagsempfängerin das Endresultat zu Gunsten der Beschwerdeführerin ändert. Mit anderen Worten spielt es keine Rolle, ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Kriterium „Referenzen“ mit null, einem, zwei oder drei Punkten bewertet wird; nach der aufgrund der vorstehenden Erwägung 4 zwingend vorzunehmenden Korrektur in der Bewertung des Kriteriums „Referenzen“ wird das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Sicherheit weniger Punkte als dasjenige der Beschwerdeführerin erreichen. Wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu Recht ausführt, ist die Festsetzung der massgeblichen Zuschlags- und Unterkriterien (samt Gewichtung) für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter verbindlich (vgl. PVG 2009 Nr. 33 E.3a). Zudem ist festzuhalten, dass die beiden weiteren Konkurrenten mit 403 resp. 369 Punkten klar hinter der Beschwerdeführerin liegen (vgl. angefochtener Vergabebeschluss S. 2) und die angezeigte Korrektur in der Bewertung des Kriteriums „Referenzen“ nur das Angebot der Zuschlagsempfängerin betrifft, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin nach der Korrektur in jedem Fall als das wirtschaftlich günstigste im Sinne von Art. 21 Abs. 1 SubG zu qualifizieren ist. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin stattzugeben und ihr den Zuschlag für das Projekt „Ausbau Güterstrassen O._____, 1. Etappe“ zum offerierten Preis von Fr. 719‘329.70 (inkl. MWST) zu erteilen. Angesichts der klaren Ausgangslage und des durch die verbindlichen Zuschlags- und Unterkriterien eingeschränkten Auswahlermessens der Vergabestelle stellt die direkte Auftragsvergabe durch das Gericht zudem keinen unverhältnismässigen Eingriff in die Autonomie der Beschwerdegegnerin dar.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5‘000.-- gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Aus der am 15. August 2014 eingereichten Honorarnote des Rechtsvertreters der

Beschwerdeführerin ergibt sich bei einem Stundenansatz von Fr. 300.-- und einem zeitlichen Aufwand fast 54 Stunden ein Honorar von Fr. 18‘194.25.--. Dieser Aufwand erscheint namentlich für die erste Abrechnungsperiode vom 26. März bis 16. April 2014, in welcher fast 25 Stunden für das Verfassen der Beschwerdeschrift aufgewendet wurden, als deutlich zu hoch. Unter Berücksichtigung des Aufwandes in vergleichbaren Fällen und insbesondere der vorliegend durchgeführten Zeugeneinvernahme sowie gestützt auf den im Kanton Graubünden üblichen Stundenansatz von maximal Fr. 270.-- (vgl. Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250) wird die aussergerichtliche Entschädigung für das vorliegende Verfahren pauschal auf Fr. 10‘000.-- (inkl. MWST) festgesetzt.