7B_326/2023 del 06.09.2023

1.

Für die Beurteilung der angefochtenen Verfügung vom 18. Oktober 2018 ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 50 Abs. 1 VRG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 38 und Art. 52 Abs. 1 VRG), weshalb darauf einzutreten ist.

2.

Streitgegenstand bildet die Frage, ob der Beschwerdegegner die Beschwerde betreffend Nichteintreten zu Recht abgewiesen hat. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die HIV-Erkrankung der Ehegattin und die Kriegssituation in der Ukraine Gründe für eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 24 f. VRG darstellen oder nicht. Im gleichen Zuge ist zu klären, ob diese allenfalls als wichtige familiäre Gründe angesehen werden können, die einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG ermöglichen würden.

3.1

Gemäss Art. 24 Abs. 1 VRG kann eine Partei jederzeit um Wiedererwägung der Verfügung ersuchen. Den allgemeinen Widerrufsgründen gehen spezialgesetzliche Widerrufsregelungen vor (Art. 25 Abs. 3 VRG; Urteil des Bundesgerichts 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 3.2). Das AIG sieht keine eigene Wiedererwägungs- bzw. Widerrufsregelung vor, weshalb auf die in Art. 25 VRG genannten Widerrufsgründe zurückzukommen ist.

3.2

Voraussetzung für einen Widerruf ist, dass sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert hat (Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG) und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen einem Widerruf entgegenstehen (Art. 25 Abs. 1 lit. b VRG). Dabei kann es sich neben der Veränderung der Verhältnisse auch um neue Tatsachen und Beweismittel handeln, die dem Beschwerdeführer im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 136 II 177 E. 2.1).

3.3

Der Beschwerdeführer hat die Gründe des Widerrufs glaubhaft zu machen (Art. 24 Abs. 2 VRG). Es ist mit geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich seit dem ersten Entscheid derart verändert haben, dass sich eine erneute Überprüfung der Situation aufdrängt (Urteil des Bundesgerichts 2C_451/2022 vom 27. Oktober 2022 E. 4.2). Mit anderen Worten muss sich die Sachlage und/oder Rechtslage derart verändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (Urteil des Bundesgerichts 2C_678/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 4.2).

3.4

Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass sich die Sachlage dahingehend geändert habe, dass nun wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG vorlägen, weshalb ein nachträglicher Familiennachzug zu gewähren wäre. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer die HIV-Erkrankung von C._____ und dem daraus resultierenden Behandlungsbedürfnis in der Schweiz sowie die durch den Ukrainekrieg bedingte Situation in Russland an.

3.5

Sowohl die HIV-Erkrankung als auch die Kriegssituation stellen an sich neue Tatsachen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG dar, die bei Erlass der Verweigerungsverfügung noch nicht vorlagen. Ob diese neuen Tatsachen jedoch auch die erforderliche Schwelle zur Erheblichkeit erreichen, wird im Nachfolgenden zu prüfen sein. Entscheidend ist, ob im Vergleich zur damals rechtskräftig entschiedenen Situation (siehe VGU 16 56 vom 25. Januar 2017), in welcher der nachträgliche Familiennachzug verweigert wurde, die vorgebrachten neuen Tatsachen derart erheblich sind, dass diese in Bezug auf den nachträglichen Familiennachzug heute zu einem anderen Ergebnis führen würden (Urteil des Bundesgerichts 2C_451/2022 vom 27. Oktober 2022 E. 4.3).

4.1

Zutreffend und unbestritten ist, dass die Voraussetzungen eines nachträglichen Familiennachzuges im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG zu prüfen sind, da die Nachzugsfrist um wenige Tage verpasst wurde. Art. 47 Abs. 4 AIG sieht vor, dass ein nachträglicher Familiennachzug nur aus wichtigen familiären Gründen bewilligt werden kann. Die Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs soll hierbei die Ausnahme sein (Urteil des Bundesgerichts 2C_855/2022 vom 7. Februar 2023 E. 6.1). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser strengen und restriktiven Regelung zum einen die Integration durch einen möglichst frühen Nachzug zu fördern und die Einwanderung zu beschränken. So geht das Bundesgericht bei einer Familie, die jahrelang getrennt gelebt hat, davon aus, dass diese dadurch ihr beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen (gemeinsamen) Familienleben zum Ausdruck bringt. Wurden die familiären Beziehungen während Jahren über die Grenzen hinweg gelebt und mehrheitlich mittels moderner Kommunikationsmittel Kontakt gehalten, überwiegt regelmässig das Interesse an einer Einwanderungsbeschränkung (Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung), solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe durch den Betroffenen dargelegt werden können (Urteil des Bundesgerichts 2C_476/2022 vom 1. November 2022 E. 4.1).

4.2

Kein objektiver Grund ist bspw. der Wunsch ein bislang gelebtes Lebensmodell zu ändern aufgrund der Müdigkeit eine Fernbeziehung zu führen; vielmehr handelt es sich bei diesem Bedürfnis um einen subjektiven Grund, auf den keine Rücksicht zu nehmen ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_654/2021 vom 6. Mai 2022 E. 3.5.1). Der alleinige Wunsch die Familie zu vereinigen, stellt folglich keinen wichtigen familiären Grund dar. Insbesondere, wenn die Nachzugsfrist verpasst wurde und die Familie freiwillig getrennt gelebt hat, sind andere Gründe erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 2C_451/2022 vom 27. Oktober 2022 E. 4.3).

5.1

Der Beschwerdeführer macht in seinem Wiedererwägungsgesuch vom 10. Juni 2022 (beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] I/67) und seiner Beschwerde vom 7. Juli 2022 geltend, dass die Pflege des Vaters der Ehegattin aufgrund veränderter Rechtsprechung heute als wichtiger Grund zu werten und daher in Wiedererwägung zu ziehen sei. Das AFM hielt in seiner Verfügung vom 17. Juni 2022 (Bg-act. I/69) fest, dass dieser Einwand unberechtigt sei, zumal es sich in seiner Verfügung vom 29. September 2015 (Bg-act. I/11) sehr wohl mit dem Gesundheitszustand der Eltern befasst habe. Der Beschwerdegegner fügte in seiner Departementsverfügung vom 18. Oktober 2022 (Bg-act. II/6, beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 2) hinzu, dass das Verwaltungsgericht sich eingehend mit diesem Vorbringen beschäftigt habe (siehe VGU U 16 56 vom 25. Januar 2017 E. 2d). Dem ist zuzustimmen.

5.2

Überdies ist den Ausführungen des Beschwerdeführers entgegenzuhalten, dass eine geänderte Gerichts- und Verwaltungspraxis gemäss Bundesgericht keinen Grund für einen Widerruf darstellt (Urteil des Bundesgerichts 1C_660/2021 vom 20. Dezember 2022). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist im Zusammenhang mit zu pflegenden Verwandten zu beachten, dass in deren Pflege nur dann ein wichtiger familiärer Grund erblickt werden kann, wenn die Pflege trotz vergeblicher Suchbemühungen um Pflegealternativen nur durch den nachzuziehenden Ehegatten sichergestellt werden kann. Existieren hingegen während der Nachzugsfrist Pflegealternativen und zieht es der Ehegatte dennoch vor, die Pflege selbst zu übernehmen, liegt später kein wichtiger familiärer Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG vor (Urteil des Bundesgerichts 2C_476/2022 vom 1. November 2022 E. 4.2).

5.3

Der Beschwerdeführer reichte – soweit bekannt – zu keinem Zeitpunkt Suchbemühungen ins Recht, die darlegen würden, dass sich C._____ um Pflegealternativen bemüht hätte. Vielmehr entschied sie sich von Anfang an freiwillig dazu, die Pflege der Eltern zu übernehmen. Weder damals noch heute konnte der Beschwerdeführer glaubhaft darlegen, dass die Pflege ausschliesslich durch C._____ gewährleistet werden konnte. Insofern liegt zwar ein achtbarer aber kein neuer, wichtiger familiärer Grund vor.

6.1

Der Beschwerdeführer erblickt in der HIV-Erkrankung einen wichtigen familiären Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG, der einen nachträglichen Familiennachzug gestatten würde. Zur Begründung führt er an, dass die medizinische Versorgung insbesondere der Zugang zu HIV-Medikamenten in Russland nicht gesichert sei. Die Medikamente seien überdies in der Schweiz fortschrittlicher als in Russland und es sei notwendig, dass C._____ auch weiterhin ihre Behandlung in der Schweiz erhalte, um nicht in eine lebensbedrohliche Situation zu geraten (Bg-act. II/1; act.1). Die HIV-Behandlung könne somit nur in der Schweiz gewährleistet werden. Überdies erschwere die neue Erkrankung der Ehefrau die Erhältlichmachung einer Arbeitsstelle auf dem russischen Arbeitsmarkt.

6.2

Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, dass C._____ ihren Job als Verkäuferin im Tieflohnsektor vor Jahren aufgegeben hat und seither der Heimarbeit nachgeht. Zudem werde sie vom Beschwerdeführer finanziell unterstützt. Insofern wirke der Einwand vorgeschoben, dass die Ehefrau sich zwischen einer Arbeitsstelle in Russland oder dem Eheleben ohne Job entscheiden müsse. Weiter führt der Beschwerdegegner aus, dass die HIV-Argumentation einzig dazu diene, von einer besseren und einfacher zugänglichen medizinischen Versorgung in der Schweiz zu profitieren. Aktuell bestünden keine Anzeichen dafür, dass die HIV-Erkrankung von C._____ zu deren Pflegeabhängigkeit führe, die einen nachträglicher Familiennachzug rechtfertige. Eine bessere medizinische Versorgung stelle keinen wichtigen familiären Grund dar. Würde darin ein wichtiger Grund erblickt werden, müssten sämtliche Gesuchsteller, die aus Ländern mit weit schlechteren Lebensbedingungen kämen, der nachträgliche Familiennachzug gewährt werden.

6.3

Dem entgegnet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde, dass der aktuell gute Zustand von C._____ gerade der Behandlung im Kantonsspital Chur zu verdanken sei und dass es nicht die Intention des Gesetzgebers sein könne, zuwarten zu müssen, bis die Pflegebedürftigkeit eintrete. Die Situation in Russland sei nur bedingt mit derjenigen in anderen Drittländern vergleichbar. So sei der Versand von Medikamenten im Gegensatz zu Russland, welches mit Sanktionen belegt ist, in anderen Entwicklungsländern ohne weiteres möglich.

6.4

Eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des nachzuziehenden Familienmitglieds kann eine Änderung der Umstände darstellen und damit eine Neubeurteilung des Gesuchs um Familiennachzug rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 2C_678/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 146 I 185 E. 4).

6.5

Das Bundesgericht äussert sich in seiner Rechtsprechung bei gesundheitlichen Problemen des nachzuziehenden Ehegattens dahingehend, dass sobald dieser seine persönlichen Angelegenheiten nur noch mit intensiver Unterstützung Dritter bzw. Verwandter bewältigen könne, ein wichtiger familiärer Grund vorliege, der den Nachzug in die Schweiz gebieten würde (Urteil des Bundesgerichts 2C_106/2021 vom 15. Juni 2021 E. 3.5.3). Praxisgemäss sind die Anforderungen an einen gesundheitlich bedingten Härtefall sehr hoch. Vorausgesetzt ist, dass die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigung eine längere und dringliche Behandlung erfordert, die im Heimatland nicht sichergestellt wäre. Allein der Umstand, dass in der Schweiz eine bessere oder günstigere Behandlung möglich ist, genügt bspw. im Rahmen eines Familiennachzuges nach Auflösung der Ehe nicht für die Annahme eines nachehelichen Härtefalls. Gleiches hat auch für den hier zu behandelnden Fall zu gelten. Anders verhielte es sich nur, wenn die Rückkehr in das Heimatland eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des Gesundheitszustandes bewirke (Spescha Marc/Bolzli Peter/de Weck Fanny/Priuli Valerio, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2020, S. 273). Dabei vermag allerdings dies allein keinen Anspruch auf Familiennachzug rechtfertigen. So verneinte das Bundesgericht das Vorliegen eines wichtigen familiären Grundes, im Falle von gutachterlich bestätigten Selbstmordgedanken und depressiven Störungen aus Angst in das Heimatland zurückkehren zu müssen (Urteil des Bundesgerichts 2C_678/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 5.3.2).

6.6

Es liegen aktuell keine Anzeichen dafür vor, dass C._____ auf derartige Hilfe angewiesen ist, die einen nachträglichen Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen. Die HIV-Medikamente sollen in der Schweiz zwar fortschrittlicher sein, jedoch heisst das nicht, dass diejenigen in Russland unwirksam wären. Auch steht es C._____ nach wie vor frei, sich in der Schweiz im Zuge ihres regelmässigen Besuches weiterhin behandeln zu lassen. Eine Einreisesperre für russische Staatsangehörige ist aktuell nicht zu erwarten. Eine gegenteilige Auffassung wäre reine Spekulation.

6.7

In der HIV-Erkrankung der Ehegattin ist folglich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein für den nachträglichen Familiennachzug wichtiger familiärer Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG zu erblicken.

7.1

Als weiteren Widerrufsgrund gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG nennt der Beschwerdeführer die durch den Ukrainekrieg bedingte veränderte Lebenssituation für C._____ in Russland. Im Wesentlichen führt er an, dass die Meinungsfreiheit eingeschränkt sei, was im Hinblick auf die von C._____ getätigten kritischen Äusserungen betreffend Krieg nicht unproblematisch sei. Zudem sei es schwieriger geworden, Arbeit im Tieflohnsektor zu finden. Auch habe Russland sämtliche Direktflüge in die Schweiz gestrichen, was eine Einreise für C._____ in die Schweiz erschwere.

7.2

In diesem Zuge rügt der Beschwerdeführer, dass durch die Verweigerung des Nachzuges das Eheleben des Beschwerdeführers und C._____ faktisch verunmöglicht werde, was gegen Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK; SR 0.101], Art. 13 und 14 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101] und Art. 17 und 23 des Internationales Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2] verstosse. Zur Begründung führt er an, dass aus den genannten Bestimmungen das Recht fliesse eine Familie zu gründen. Dies setze aber faktisch auch die Möglichkeit des Zusammenlebens voraus. Der Staat sei zur Erfüllung dieses Auftrages verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um die Einheit der Familie und das Zusammenleben sicherzustellen. Das Gericht habe aus diesem Grund eingehend zu prüfen, ob es den Ehegatten zumutbar sei in Russland zu leben. Erweise sich ein Eheleben in Russland als faktisch unmöglich, liege ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG vor, so dass der nachträgliche Familiennachzug in die Schweiz wegen Unzumutbarkeit zu gestatten sei.

7.3

Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung vom 18. Oktober 2022 (Bg-act. II/6; Bf-act. 2) unter Zuhandnahme des Urteils BGE 146 I 185 (Pra 110 [2021] Nr. 36) fest, dass die Unmöglichkeit das Familienleben im Ausland zu führen keine gesetzliche Voraussetzung für die Gewährung des nachträglichen Familiennachzugs darstellt, weshalb sämtliche Ausführungen des Beschwerdeführers in dieser Sache unbeachtlich seien. Der Beschwerdeführer entgegnet, dass der zitierte Entscheid sich nur auf Art. 44 AIG beziehe und nicht auf den hier zur Diskussion stehenden Art. 47 Abs. 4 AIG, weshalb die Zumutbarkeit zu prüfen sei.

7.4

Hinsichtlich BGE 146 I 185 ist richtig zu stellen, dass dieser Entscheid sich mit einem nachträglichen Familiennachzug eines Ehegatten mit gefestigtem Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu befassen hatte. Richtigerweise zog das Gericht für die Beurteilung der Frage sowohl Art. 44 als auch Art. 47 Abs. 4 AIG heran. In seiner Erwägung E. 7.2 hielt es fest, dass nicht zu prüfen sei, ob vom Gesuchsteller eine Rückkehr in den Kosovo verlangt werden könne. Die Unmöglichkeit, das Familienleben im Ausland zu führen, stelle keine gesetzliche Voraussetzung für den Familiennachzug dar und würde über die Anforderungen des Art. 44 und 47 Abs. 4 AIG hinausgehen. Insofern sind die Ausführungen des Beschwerdegegners zu BGE 146 I 185 nicht zu beanstanden.

7.5

Den Ausführungen des Beschwerdeführers ist insoweit zuzustimmen, als dass es für ihn unzumutbar wäre nach Russland auszureisen. Zum einen empfiehlt das EDA eine Reise nach Russland aktuell nur in Notfällen, zum anderen kann vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, seine beiden KMU aufzugeben. Überdies könnte er ohnehin keine Aufenthaltsbewilligung erhältlich machen, da er der russischen Sprache nicht mächtig ist.

7.6

Hingegen übersieht der Beschwerdeführer, dass eine Weiterführung des bisherigen Beziehungsmodells sehr wohl zumutbar ist. Aufgrund der gestrichenen Direktflüge ist eine Einreise in die Schweiz für C._____ zwar umständlicher geworden, jedoch nicht unmöglich. Zudem sind die Parteien die Distanz seit Jahren gewohnt. Mit der Rückkehr von C._____ nach Russland aufgrund des Heimwehs des Sohnes und zur Pflege des kranken Vaters, entschieden sich der Beschwerdeführer und C._____ bewusst und freiwillig dafür, ihre Beziehung über die Grenzen hinweg zu leben und sich mittels verschiedener Kommunikationsmittel zu verständigen (siehe VGU U 2016 56 vom 25. Januar 2017 E. 2d). Einem gemeinsamen Zusammenleben im Rahmen von Art. 8 EMRK massen sie folglich bloss untergeordnete Bedeutung bei. In einer solchen Konstellation überwiegt regelmässig das Interesse an einer Einwanderungsbeschränkung das private Interesse auf nachträglichen Familiennachzug (Urteil des Bundesgerichts 2C_664/2021 vom 3. November 2021 E. 2.5.4).

7.7

So entschied das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall, dass es den Ehegatten, die über Jahrzehnte ihre Beziehung über die lange Distanz zwischen dem Kosovo und der Schweiz hinweg gelebt haben, zumutbar ist, dies auch weiterhin so zu tun. Selbst die Tatsache, dass die Kinder mittlerweile in die Schweiz gezogen waren und die Ehefrau als Einzige im Kosovo zurückblieb, erachtetet das Bundesgericht als keinen wichtigen familiären Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG (Urteil des Bundesgerichts 2C_692/2021 vom 23. Mai 2022 E. 5.3). Gleich entschied es auch im Fall 2C_143/2022 vom 18. Januar 2023, in dem es den nachträglichen Familiennachzug für die in Thailand lebende Frau verweigerte, da diese zugunsten der Pflege der Töchter (17 und 18 Jahre alt) bewusst auf ein gemeinsames Familienleben verzichtet hatte (E. 4.5). Auch die Tatsache, dass die Ehegattin Deutsch sprechen konnte und mit der Schweizer Kultur und Gepflogenheiten vertraut war, vermochte an der Einschätzung des Bundesgerichts nichts zu ändern.

7.8

Nach dem Gesagten stellt auch die kriegsbedingte veränderte Lebenssituation in Russland kein wichtiger familiärer Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG dar.

8.

Der Beschwerdeführer vermochte keine neuen erheblichen Tatsachen vorzubringen. Gründe für eine Wiedererwägung liegen nicht vor. Die Abweisung des Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners verletzte folglich weder das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV noch liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor. Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen daher abzuweisen.

9.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zulasten des Beschwerdeführers (Art. 73 Abs. 1 VRG). Es wird praxisgemäss eine Staatsgebühr von CHF 1'500.-- erhoben (VGU U 22 29 vom 15. November 2022, VGU U 22 44 vom 13. September 2022, VGU U 22 71 vom 9. Mai 2023).

9.2

Dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung auszurichten, da dieser in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt (Art. 78 Abs. 1 VRG).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

302.--

zusammen

CHF

1'802.--

gehen zulasten von A._____.

3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]