Einräumung eines Notwegrechts (Kosten)

1.

Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Dieser Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben.

Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungen der Z. AG vom 9. Januar 2007 und der X. AG vom 10. Januar 2007 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 14. November 2006, mitgeteilt am 6. Dezember 2006, wurden in Berücksichtigung der Gerichtsferien frist- und darüber hinaus auch formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.

2.a. In der vorliegenden Berufung ist – wie auch den Ausführungen in der verfahrensleitenden Verfügung des Kantonsgerichtsvizepräsidenten vom 8. Februar 2007 zu entnehmen ist – zunächst über die Durchführung einer Expertise zu befinden. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde dieses Beweismittel von beiden Parteien angerufen, von der Vorinstanz indes nicht abgenommen.

b/aa. Die Klägerin, die X. AG, machte in ihrer Prozesseingabe vom 2. Dezember 2003 gegenüber der Beklagten, der Z. AG, eine Forderung aus Architekturvertrag im Betrag von Fr. 184'967.35 zuzüglich Zins geltend. Darüber hinaus erhob sie eine negative Feststellungsklage, dass sie der Beklagten aus dem Architekturvertrag nichts mehr schulde und insbesondere keine Forderung der Beklagten von Fr. 2'000'000.-- zuzüglich Zins bestehe.

Die Beklagte bzw. Widerklägerin beantragte in der Prozessantwort vom 2. Februar 2004 die Abweisung der Klage und machte im Rahmen der Widerklage eine Forderung von Fr. 2'000'000.-- zuzüglich Zins gegen die Klägerin geltend. Sie bestritt, dass die Klägerin sämtliche Leistungen aus dem Architekturvertrag korrekt erbracht habe und berief sich folglich auf eine Honorarminderung bzw. eine Haftung für den eingetretenen Schaden. In der erwähnten Prozessantwort äusserte sich die Beklagte zunächst zur Prozesseingabe, wobei sie zur Beurteilung der von der Klägerin erbrachten Leistungen eine neutrale Begutachtung durch einen Experten beantragte. Auch in dem die Widerklage betreffenden Abschnitt ihrer Eingabe stellte die Beklagte mehrfach den Antrag auf Durchführung einer Expertise, namentlich zur Beurteilung von Einsparungsmöglichkeiten durch Abbruch und Neuaufbau der Baute im Gegensatz zu einem Umbau und zur Feststellung des Schadens aus fehlender Rendite.

In der Widerklageantwort vom 4. Mai 2004, in der die Klägerin bzw. Widerbeklagte die Abweisung der Widerklage beantragte, stellte auch diese für die Abwehr der Widerklage den Antrag auf das Einholen einer Expertise.

b/bb. In der Expertise-Verfügung vom 24. August 2005 hielt der Bezirksgerichtspräsident in der Folge fest, nachdem das Gericht im vorliegenden Prozess nicht über die nötigen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes verfüge und nachdem die Prozessparteien eine Expertise verlangt hätten, werde eine solche angeordnet. Am 3. Januar 2006 verfügte der Bezirksgerichtspräsident, dass die Parteien für die Expertise einen Kostenvorschuss von je Fr. 100'000.-- zu leisten hätten. Da die Z. AG der Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses für die Expertise nicht nachkam, ordnete der Bezirksgerichtspräsident am 1. März 2006 an, dass dieser Beweis nicht abgenommen werde. Nachdem die Beklagte und Widerklägerin auch einen reduzierten Kostenvorschuss von Fr. 13'000.-- nicht bezahlt hatte, schrieb das Bezirksgerichtspräsidium überdies die Widerklage wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab.

b/cc. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. November 2006 hielten gemäss Verhandlungsprotokoll beide Parteien an der Durchführung einer Expertise fest. Das Bezirksgericht Maloja entschied die Klage der X. AG in der Folge ohne Expertise.

3.a. Nach Art. 188 ZPO kann von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei eine Expertise angeordnet werden, wenn zur Aufklärung des Sachverhaltes Fachkenntnisse erforderlich sind, über die weder das Gericht noch einzelne seiner Mitglieder verfügen. Fehlt dem Gericht die entsprechenden Fachkenntnis zur Feststellung oder Würdigung des Tatbestandes, ist es grundsätzlich verpflichtet, von Amtes wegen Sachverständige beizuziehen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 347 ff.; Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Zürich 2000, S. 71). Dabei stecken die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien den Rahmen ab (PKG 1989 Nr. 4).

b. Im vorliegenden Fall stellen sich diverse Fragen im Zusammenhang mit einem Architekturvertrag und dem Gegenstand dieses Vertrages bildenden Bauvorhaben. Die Beantwortung dieser Fragen erfordert zweifellos besondere Fachkenntnisse. Zu diesem Schluss gelangte auch die Vorinstanz. So hielt der Bezirksgerichtspräsident in der Expertise-Verfügung vom 24. August 2005 nämlich explizit fest, dass dem Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts die nötigen Sachkenntnisse fehlen würden. Es handelt sich demnach um eine Situation, in dem ein Sachverständiger auch unabhängig von einem Antrag der Parteien, von Amtes wegen beizuziehen wäre. Dennoch urteilte das Bezirksgericht vorliegend, ohne auf eine entsprechende Expertise zurückzugreifen.

c/aa. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass das Nichteinholen einer Expertise mit Art. 38 Abs. 2 ZPO begründet wird. Gemäss dieser Bestimmung sind die Gerichtsbehörden nicht zum Handeln verpflichtet, solange die ersuchende Partei die vom Gericht festgesetzte Vertröstung nicht leistet oder keine Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege vorliegt. Allerdings ist fraglich, ob vorliegend die bereits angeordnete Expertise gestützt auf diese Bestimmung einfach widerrufen werden durfte, obwohl die Klägerin den eingeforderten Kostenvorschuss bereits bezahlt hatte. Diese Frage kann indes offen bleiben, da das Kantonsgericht den Verzicht auf eine Expertise bereits aus dem Grund als unzulässig erachtet, weil dem urteilenden Gericht zugestandenermassen die erforderlichen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts fehlten und daher, wie bereits erwähnt, von Amtes wegen eine Expertise anzuordnen gewesen wäre. Das Nichtleisten eines entsprechenden Kostenvorschusses ändert nichts an der Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens. Die fehlende Vertröstung durch die Beklagte zieht gewisse Folgen nach sich – vgl. dazu nachfolgend Erwägung 3.d. – nicht aber diejenige, dass einfach auf die Beschaffung der erforderlichen Fachkenntnisse verzichtet werden darf.

c/bb. Das Einholen eines Sachverständigengutachtens wurde im Übrigen auch nicht dadurch obsolet, dass die Widerklage der Z. AG mangels Leistung des Kostenvorschusses mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2006 abgeschrieben worden war und die Vorinstanz letztlich nur die Klage der X. AG zu beurteilen hatte.

Einerseits ist zu beachten, dass sich der Antrag der Beklagten auf eine Expertise zwar in erster Linie, aber nicht ausschliesslich auf die Widerklage bezog. Auch in dem die Klage betreffenden Teil der Prozessantwort wurde von der Beklagten der Beizug eines Experten verlangt.

Anderseits ist die Widerklage der Beklagten im vorliegenden Fall ihrem Inhalt nach nichts anderes als das Gegenstück zur negativen Feststellungsklage der Klägerin. So verlangte die Beklagte in der Widerklage, die Klägerin sei zur Zahlung von Fr. 2 Mio. zu verpflichten, währenddem in Ziffer 3 der klägerischen Rechtsbegehren die Feststellung beantragt wird, dass die Klägerin der Beklagten nichts mehr schulde und insbesondere keine Forderung über Fr. 2 Mio. bestehe. Für beide dieser Rechtsbegehren stellen sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die gleichen Fragen. Am 28. Februar 2007 erliess das Bezirksgericht Maloja einen Erläuterungsentscheid, in dem es ausdrücklich festhielt, dass die Beurteilung der Widerklage einer umfassenden Expertise bedurft hätte. Aufgrund des identischen Streitgegenstandes gilt dies aber auch für die Beurteilung des mittels Klage geltend gemachten negativen Feststellungsbegehrens. Besteht aufgrund der fehlenden Fachkenntnisse des Gerichts die Notwendigkeit einer umfassenden Expertise somit auch für die Beurteilung der negativen Feststellungsklage, ändert auch das Dahinfallen der Widerklage nichts an der Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens.

d/aa. Auch wenn das Gericht gestützt auf Art. 188 ZPO von Amtes wegen eine Expertise einzuholen hat, bleibt die Frage zu klären, was es für Folgen nach sich zieht, wenn eine oder beide der Parteien den entsprechenden Kostenvorschuss nicht bezahlen.

d/bb. Kosten, die aus der Beweiserhebung resultieren, wie beispielsweise Expertenhonorare, sind Bestandteil der Gerichtskosten (Martin Sterchi, Gerichts- und Parteikosten im Zivilprozess, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 11 ff., S. 14). Grundsätzlich sind die Parteien eines Zivilverfahrens verpflichtet, für die Gerichtskosten einen Vorschuss zu leisten. Art. 39 ZPO sieht in diesem Zusammenhang vor, dass eine Klage als erledigt abgeschrieben wird, wenn der Kläger eine Vertröstung nicht innert der angesetzten (Nach-)Frist leistet. Solange der Beklagte nicht vertröstet, ist er von der Beteiligung am Verfahren ausgeschlossen; der Gerichtspräsident entscheidet nach freiem Ermessen, inwieweit seinen Beweisanträgen stattgegeben wird. Art. 39 ZPO gilt auch in Bezug auf Vorschüsse für eine Beweisaufnahme im Falle einer Expertise, die ja, wie erwähnt, auch zu den Gerichtskosten gehören. Es besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, die Kostenbevorschussung für eine Beweiserhebung anders zu behandeln (Guyan, a.a.O., S. 170).

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass – steht doch die Vorschusspflicht der Beklagten in Frage – die Beklagte von der Beteiligung am Verfahren ausgeschlossen wird, was die Expertise betrifft, dass aber, wie bereits erwähnt, dennoch eine Expertise einzuholen ist, über deren Kosten dann im Urteil endgültig zu entscheiden ist.

4.a. Was die negative Feststellungsklage betrifft, so beruft sich die Klägerin für deren Zulässigkeit darauf, dass ihre Kredit- und Vertrauenswürdigkeit durch die Betreibung der Beklagten über Fr. 2 Mio. leide und sie daher ein erhebliches Interesse an der Feststellung des Nichtsbestehens einer solchen Schuld habe. Diesen Ausführungen kann gefolgt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Betriebener ein erhebliches Interesse daran haben, in einem Feststellungsprozess ein Urteil zu erwirken, mit welchem er gegenüber Dritten die Grundlosigkeit der Betreibung jederzeit einwandfrei belegen kann, namentlich dann, wenn erhebliche Summen in Betreibung gesetzt werden, mithin nicht bloss vereinzelte Betreibungen über unbedeutende Beträge in Frage stehen (BGE 120 II 20 ff., mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 2004,4P.184/2003, E. 3).

Vorliegend legt die Klägerin überzeugend dar, dass sie die Betreibungen der Beklagten in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindern. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung nicht etwa um einen Bagatellbetrag, sondern um eine namhafte Summe handelt, muss die Klägerin damit rechnen, dass Dritte aufgrund des entsprechenden Eintrags im Betreibungsregister an ihrer Kredit- und Vertrauenswürdigkeit zweifeln. Der Feststellungsanspruch der Klägerin ist somit zu bejahen. Die Ausführungen der Klägerin treffen im Übrigen auch insofern zu, als eine Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages zulässig wäre (BGE 125 III 149 ff., 152 f.).

b. Liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer allgemeinen negativen Feststellungsklage vor, hat die Klägerin – die im Übrigen sämtliche von ihr eingeforderten Kostenvorschüsse geleistet hat – Anspruch darauf, dass die entsprechende Klage beurteilt wird, wozu auch gehört, dass sich das Gericht die notwendigen Entscheidgrundlagen beschafft.

Im vorliegenden Fall hat sich das Bezirksgericht Maloja nicht im geforderten Umfang mit der negativen Feststellungsklage befasst. Wie bereits erwähnt, verzichtete das Gericht einerseits auf das Einholen einer für die Entscheidfindung notwendigen Expertise. Anderseits stellte die Vorinstanz zwar zunächst fest, dass der Klägerin ein Honoraranspruch von Fr. 123'800.-- zustehe. Sie wies ihre Klage aber dennoch vollumfänglich ab, weil sie in einem weiteren Schritt zur Erkenntnis gelangt war, dass die von der Klägerin wegen Verletzung ihrer Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht zu vertretende Baukostenüberschreitung den noch offenen Honoraranspruch so oder so deutlich übersteige. Wie hoch die Forderung der Beklagten jedoch exakt ist, wurde nicht bestimmt. Dadurch hat das Bezirksgericht die negative Feststellungsklage nur unvollständig beurteilt. Eine umfassende Beurteilung der negativen Feststellungsklage hätte nämlich erfordert, dass sich die Vorinstanz damit auseinandersetzt, ob die Klägerin der Beklagten etwas schuldet oder nicht und um welchen Betrag es sich allenfalls konkret handelt. Sie hätte sich folglich nicht damit begnügen dürfen, den Anspruch der Beklagten lediglich im Rahmen der geltend gemachten Forderung aus dem Architektenvertrag verrechnungsweise zu prüfen. Das Vorgehen der Vorinstanz stellt unter diesen Umständen eine Rechtsverweigerung gegenüber der Klägerin dar.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Streitsache noch nicht als spruchreif erweist und daher gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO zur Beweisergänzung und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Diese hat zunächst eine entsprechende Expertise einzuholen und danach die Klage der X. AG erneut zu beurteilen, und zwar nicht nur die Leistungsklage, sondern auch die negative Feststellungsklage. Im Anschluss an die Beurteilung der Klagen wird die Vorinstanz auch über die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben. Die Berufungen sind in diesem Sinne gutzuheissen.

6.a. Im Berufungsverfahren gelangen gemäss Art. 223 ZPO grundsätzlich die Vorschriften über das Verfahren vor Bezirksgericht zu Anwendung. Dies gilt auch für die Kostenverteilung, so dass die Regelung von Art. 122 ZPO zum Tragen kommt. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

b. Vorliegend haben beide Berufungsklägerinnen beantragt, als Beweisergänzung die beantragte Expertise einzuholen. In diesem Sinne haben beide Parteien obsiegt. Zu beachten ist, dass das Berufungsverfahren nicht zuletzt dadurch notwendig wurde, dass die Vorinstanz die von beiden Parteien beantragte und für die Beurteilung der Streitsache notwendige Expertise nicht eingeholt und die negative Feststellungsklage nicht im erforderlichen Umfang beurteilt hatte. Da es sich bei diesen Unterlassungen angesichts der Komplexität des Verfahrens indes nicht um ein krass fehlerhaftes Handeln der Vorinstanz handelt, rechtfertigt es sich aber nicht, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (vgl. dazu PKG 2004 Nr. 11). Vielmehr sind die Kosten des Berufungsverfahrens unter diesen Umständen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Vor dem Hintergrund, dass beide Parteien obsiegt haben und sich der Aufwand für das Berufungsverfahren unter den vorliegenden Umständen in engen Grenzen hielt, rechtfertigt es sich überdies, die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.