Gastwirtschaftsbewilligung

2. Es sei vom Gericht ein Sachverständiger zu ernennen und es sei dieser mit der Durchführung der vorsorglichen Beweisaufnahme in den in Ziff. 1 erwähnten Stockwerkeinheiten zu beauftragen;

3. Die vorsorgliche Massnahme gemäss Ziff. 1 und 2 sei ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchsgegnerinnen] gemäss Art. 265 ZPO zu erlassen;

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchsgegnerinnen].“

C. In seiner prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2012, welche gleichentags mitgeteilt wurde, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht H.: „1. Über das Beweissicherungsgesuch des Gesuchstellers vom 16. Januar 2012 wird nach Anhörung der Gesuchsgegnerinnen entschieden.

2. Den Gesuchsgegnerinnen wird eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bis 24. Januar 2012 angesetzt.

3. Als Experte wird Architekt G., vorgesehen.

4. Der Gesuchsteller wird aufgefordert, eine aktuelle Vollmacht nachzureichen.

5. Der Gesuchsteller wird aufgefordert, bis 24. Januar 2012 einen Kostenvorschuss von einstweilen CHF 1‘500.-- zu leisten. 6. [Rechtsmittelbelehrung]

7. [Mitteilung]“

In ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 beantragten die Gesuchsgegnerinnen die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers.

D. Mit Entscheid vom 3. Februar 2012, mitgeteilt am 6. Februar 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht H. wie folgt: „1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 600.-- gehen zulasten des Gesuchstellers und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerinnen mit CHF 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]“

E. Dagegen erhob X. am 17. Februar 2012 Berufung beim Kantonsgericht Graubünden und stellte folgendes Begehren: „1. Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts H. vom 3. Februar 2012 aufzuheben;

2. Es sei durch das Berufungsgericht für die Stockwerkeinheiten Nr. AA., Nr. AB. und Nr. AC. (Stammgrundstück Nr. 00) Grundbuch F. und den Miteigentumsanteilen Nr. CA., Nr. CB., Nr. CC., Nr. CD. und Nr. CE. (Stammgrundstück Miteigentumsanteile; Stockwerkeigentum Nr. C0.) Grundbuch F., gestützt auf Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO f. ZPO i.V.m. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den vorerwähnten Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel anzuordnen;

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3. Es sei vom Berufungsgericht ein Sachverständiger zu ernennen und es sei dieser mit der Durchführung der vorsorglichen Beweisaufnahme in den in Ziff. 1 erwähnten Stockwerkeinheiten zu beauftragen (Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO f. ZPO i.V.m. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO); Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegnerin [recte: Berufungsbeklagten].“

F. In ihrer Stellungnahme vom 2. März 2012 beantragten die Berufungsbeklagten was folgt: „1. Das Gesuch von Herrn X. um vorsorgliche Beweisaufnahme sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Berufung sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.

3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsführers [recte: Berufungsklägers].“

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

II. Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2012 wurde den Parteien am 6. Februar 2012 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mitgeteilt. Wie bereits auf das vorinstanzliche Verfahren, findet demnach auch auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

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b) Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2012 betreffend vorsorgliche Beweisführung ist wie ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 158 Abs. 2 ZPO). Offensichtlich ist der vorinstanzliche Entscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangen, beabsichtigt doch der Berufungskläger, mittels der beantragten vorsorglichen Beweisabnahme seine allfälligen Ansprüche aus Mängelhaftung gegenüber den Berufungsbeklagten zu sichern. Demnach ist die Berufung nur unter der Voraussetzung der Erfüllung des Streitwerterfordernisses nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig. Zur Bestimmung des für die Berufung erforderlichen Streitwerts ist auf den mit der beantragten vorsorglichen Beweisaufnahme zu beweisenden Hauptanspruch (Anspruch aus Mängelhaftung) abzustellen (vgl. Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 26; Urteil der II. Zivilkammer ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2.b). Demnach ist vorliegend der erforderliche Streitwert nach Einschätzung der II. Zivilkammer ohne weiteres erreicht. Davon gehen neben dem Berufungskläger offenbar auch die Berufungsbeklagten aus, zumal sie in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2012 mit keinem Wort auf die Problematik des Streitwerts eingehen und die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsklägers, die Beseitigungskosten für die angeblichen Mängel betrügen über Fr. 10‘000.- (Berufung S. 2 f.), nicht beanstanden. Ebenso erachtet die II. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittelbelehrung zu berücksichtigen ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Berufung vom 17. Februar 2012 überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich darauf einzutreten.

3. Mit ihren Rechtsschriften im Berufungsverfahren reichten beide Parteien diverse Urkunden ein. Soweit diese nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren ins Recht gelegt wurden und sie bereits zur Zeit des angefochtenen Entscheids vom 3. Februar 2012 bestanden haben - soweit mit anderen Worten die im Berufungsverfahren eingelegten Urkunden unechte Noven darstellen -, sind sie grundsätzlich nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der Vorinstanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO und dazu Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 317 N 6 ff.). Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, welche der von den Parteien erstmals im Berufungsverfah-

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ren eingereichten Urkunden zulässig sind, denn diese liefern keine neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse, welche sich nicht bereits aus den vorinstanzlichen Akten ergäben.

4.a) Mit dem vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren verlangte der Berufungskläger eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur Feststellung von Mängeln an diversen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen. In seiner Begründung stützte er sich dabei auf einen Kaufvertrag vom 26. Februar 2010, welcher nicht bei den Akten liegt. Bei den Akten befindet sich lediglich ein „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011, woraus hervorgeht, dass ein zwischen den Parteien geschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 aufgehoben und durch jenen vom 18. März 2011 ersetzt wurde (Ziff. 24 der weiteren Vertragsbestimmungen). Dabei haben auch die Vertragsgegenstand bildenden Objekte geändert. Dessen ungeachtet verlangte der Berufungskläger mit dem vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren eine Beweisaufnahme an jenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen, die Gegenstand des aufgehobenen Vertrags vom 26. Februar 2010 bildeten. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht schon aus diesem Grund - wie die Berufungsbeklagten beantragten (Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 3 f.) - hätte abweisen müssen. Da der Berufungskläger seinen Fehler in der Berufungsschrift korrigiert und das Rechtsbegehren entsprechend dem Vertrag vom 18. März 2011 angepasst hat, ist ausserdem zu prüfen, ob - wie die Berufungsbeklagten geltend machen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 6) - insoweit eine unzulässige Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegt, sodass in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre.

b) Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben. Es soll so formuliert werden, dass es bei Gutheissung des Begehrens zum Urteil erhoben werden kann. Diese Vorschrift beruht mitunter auf der Dispositionsmaxime sowie auf dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der verlangt, dass der Beklagte genau wissen muss, wogegen er sich zu verteidigen hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 33 N 4 ff.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 193). Wie alle anderen Prozesshandlungen ist aber auch das Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzustellen ist (Vogel/Spühler, a.a.O., § 33 N 8; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 221 N 38). Unter dem Vorbehalt von dessen Reduktion kann das Rechtsbegehren

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nicht mehr abgeändert werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine Klageänderung lägen vor (Leuenberger, a.a.O., Art. 22 N 27). Von einer Klageänderung zu unterscheiden und deshalb stets zulässig ist jedoch die blosse Umformulierung des Rechtsbegehrens zwecks Verdeutlichung sowie die Berichtigung von Schreib- und Rechungsfehlern, wird doch dadurch der - durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben ermittelte - eingeklagte Anspruch nicht abgeändert (vgl. Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 227 N 4; gl. M. Guldener, a.a.O., S. 236, welcher freilich keine terminologische Unterscheidung vornimmt und auch diese Konstellationen als Klageänderung bezeichnet). Eine solche (stets zulässige) Verdeutlichung des Rechtsbegehrens kann durchaus auch in der Korrektur eines offensichtlichen Versehens liegen, soweit sich dieses klar aus der Begründung und den Akten ergibt.

c) Vorliegend ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wie auch aus den übrigen Akten hinreichend klar, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Die richtigen Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile gehen aus dem eingelegten „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011 (KB 1; BB 1) hervor, wobei wie gesagt gemäss Ziff. 24 dessen weiterer Vertragsbestimmungen der am 26. Februar 2010 zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag aufgehoben wurde. Aus dem Abschreibungsentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 22. März 2011 (KB 2) lässt sich sodann entnehmen, dass sich die im Gesuch vom 16. Januar 2012 erwähnten Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile fälschlicherweise auf die Gegenstand des aufgehobenen Vertrages vom 26. Februar 2010 bildenden Objekte beziehen, und dass sich infolge einer Änderung der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum die Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile in die im Vertrag vom 18. März 2011 Aufgeführten änderten. Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Mängelrügen (KB 3-6), dass die beantragte vorsorgliche Beweisaufnahme vernünftigerweise nur die Gegenstand des Vertrages vom 18. März 2011 bildenden Stockwerkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteile betreffen kann. Dies war der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten auch bewusst. So hat der Einzelrichter am Bezirksgericht H. in seiner prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2012 selbst den Zusammenhang zwischen den Objekten des Vertrages vom März 2011 und deren mit KB 3-6 gerügter Mangelhaftigkeit sowie der beantragten vorsorglichen Beweisabnahme hergestellt. Ebenso haben die Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 (S. 3 f.) unter Bezugnahme auf die Nummern

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der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile des Vertrages vom 18. März 2011 auf die Fehler des Rechtsbegehrens im Gesuch vom 16. Januar 2012 hingewiesen und gaben damit zu erkennen, dass ihnen sehr wohl bewusst war, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Obwohl wahrlich kein Beispiel sorgfältiger Prozessführung vorliegt, war das Gesuch nach dem Gesagten nicht bereits wegen fehlerhafter Bezeichnung der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile im Rechtsbegehren abzuweisen. Nichts anderes hat schliesslich für die im Rechtsbegehren der Berufungsschrift kommentarlos berichtigte Bezeichnung der Objekte zu gelten. Damit liegt keine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor, sondern wurde zulässigerweise ein offensichtliches Versehen korrigiert.

d) Die Berufungsbeklagten rügen, eine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben fehle, weshalb das Gesuch zu unbestimmt sei und nicht vollstreckt werden könne (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Die Beurteilung dieses Einwands hängt mit den anwendbaren Gesetzesgrundlagen zusammen, weshalb darauf im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5.g und 6.f).

5.a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). In seiner Eingabe vor der Vorinstanz, aber auch in seiner Berufungsschrift geht der Berufungskläger davon aus, die Voraussetzungen beider Bestimmungen seien erfüllt, sodass nachfolgend die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind.

b) Mit Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach eine Beweisabnahme bei einem entsprechenden gesetzlichen Anspruch zu erfolgen hat, verweist der Gesetzgeber auf verschiedene Bundesgesetze, die einen Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung gewähren. An diesen Bestimmungen ändert die neue Schweizerische Zivilprozessordnung nichts (vgl. Fellmann, in: Sutter- Somm/Hasenbühler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Ar. 158 N 9 ff.). Zu diesen Bestimmungen zählt mitunter der vorliegend relevante Art. 367 Abs. 2 OR. Danach ist jede Partei des Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Berufungskläger bereits vor der Vorinstanz beru-

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fen hat, hat Letztere mit der Begründung abgelehnt, die Berufungsbeklagten würden keine Bauunternehmen betreiben und an den Verkaufsobjekten hätten sie keine Werkleistungen erbracht (angefochtener Entscheid E. 3.b).

c) Die Prüfung und Beurkundung nach Art. 367 Abs. 2 OR ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das sich nach den prozessualen Vorschriften des summarischen Verfahrens richtet (vgl. Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO) und dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO). Der Sachverständige wird amtlich ernannt, sobald eine Partei dies verlangt, ohne dass eine Beweisgefährdung, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht. Das Verfahren setzt keinen Streit, ja nicht einmal eine Mängelrüge des Bestellers voraus (vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1517; PKG 1997 Nr. 42 E. 2.c; GVP 1997 Nr. 46 E. 2; GVP 1988 Nr. 50; vgl auch Zindel/Pulver, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 367 N 23; Oser/Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Teil [Halbband]: Art. 184- 418 OR, Zürich 1936, Art. 367 N 7). Voraussetzung ist immerhin, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben (vgl. dazu auch das Urteil der Genfer Cour de Justice C/20155/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.1.2, publ. in SJ 2006 I S. 383 ff., wonach überdies folgende Voraussetzungen gelten: der Besteller behauptet das Vorliegen eines Werkmangels; die gestellten Fragen betreffen lediglich den Zustand des Werks und die Ursachen gewisser Mängel; der Besteller hat seine Mängelrechte nicht verloren; vgl. auch Bühler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2d, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 367 OR N 44, wonach die Ernennung auf Antrag „voraussetzungslos“ geschieht).

d) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011 als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Kaufvertrag vor (angefochtenes Urteil E. 3.a). Der Berufungskläger geht seinerseits von einem gemischten Grundstückkauf-Werkvertrag aus. Dem halten die Berufungsbeklagten entgegen, von einem gemischten Vertrag dürfe nur dann gesprochen werden, sofern ein Grundstück verkauft werde und der Grundbuchvollzug unverzüglich erfolge, worauf die Errichtung des Gebäudes auf dem Land im Anschluss an die Grundbucheintragung vorgenommen werde. Vorliegend sei der Kaufvertrag aber abgeschlossen worden, nachdem das Gebäude bereits im Rohbau erstellt worden sei. Die Grundbucheintragung sei erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages durch den Erwerber vorzunehmen gewesen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 13).

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e/aa) Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages ist dem Parteiwillen entzogen. Deshalb hat der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen, ob die von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem feststehenden Inhalt des Vertrages übereinstimmt. Ausschlaggebend hierfür ist der Inhalt der Parteierklärungen, das heisst die Gesamtheit der im Vertrag gegenseitig eingeräumten Rechte und auferlegten Pflichten (vgl. Jäggi/Gauch, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1b, Zürich 1980, Art. 18 OR N 226). Damit ist die rechtliche Qualifikation stets ein Teil der Vertragsauslegung.

e/bb) Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Im vorliegenden Fall geht es um die Qualifikation eines Grundstückkaufs mit Bauleistungspflicht. In einem solchen Vertrag verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber dem Erwerber, auf dem verkauften Grundstück ein Gebäude oder ein anderes Bauwerk zu errichten oder fertigzustellen. Vorbehalten der Fall, da die vom Verkäufer übernommene Arbeit eine bloss untergeordnete Nebenleistung darstellt, die an der kaufrechtlichen Behandlung des Vertrages nichts zu ändern vermag, präsentiert sich dieser einheitliche Vertrag als Mischvertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen. Dabei stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zum Kaufvertrag über eine (zum Teil) künftige Sache, falls nach dem Inhalt des Vertrages das verkaufte Grundstück in das Eigentum des Erwerbers übertragen werden soll, nachdem die vereinbarten Arbeiten auf dem Grundstück ausgeführt worden sind. Sofern sich der Verkäufer des Grundstückes zur Ausführung der Bauarbeiten und damit zu einer Werkleistung verpflichtet hat, liegt auch in diesem Fall ein aus Kauf- und Werkvertrag gemischter Vertrag vor (zum Ganzen: Gauch, a.a.O., N 347 f.). Zwar ist nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts von einem (reinen) Kaufvertrag auszugehen, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, die nebst den vertraglich vorgesehenen Arbeiten auch den Landerwerb abgilt (BGE 94 II 161 E. 1, in welchem konkreten Fall allerdings die Parteien über den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch von einander abhängige Verträge geschlossen haben). Diese Rechtsprechung wurde jedoch von Gauch mit beachtlichen Gründen kritisiert. Der Autor weist zutreffend darauf hin, dass die umschriebene Preisgestaltung im Einzelfall zwar ein Indiz dafür sein mag, dass die künftige Baute nach dem Willen der Vertragsparteien Gegenstand eines Kaufvertrages bildet, jedoch keineswegs ausschliesst, dass sich der Unter-

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nehmer gegenüber seinem Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung und Ablieferung des vereinbarten Bauwerkes verpflichtet und insoweit doch einen Werkvertrag eingeht. Wenn vereinbart worden sei, die vom Verkäufer geschuldeten Arbeiten erst nach der Übereignung des verkauften Grundstückes auszuführen, gebe es ohnehin keine andere Möglichkeit, als einen Mischvertrag anzunehmen (Gauch, a.a.O., N 232 und 348). Bei einem gemischten Vertragsverhältnis ist die Mängelhaftung für das Gebäude sodann insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen, und zwar auch insoweit, als es bei Vertragsabschluss bereits bestanden hat (Gauch, a.a.O., N 349; Schumacher/Rüegg, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a).

e/cc) Gemäss dem Wortlaut des „Kaufvertrages“ vom 18. März 2011 haben sich die Berufungsbeklagten zur Erstellung der projektierten Überbauung und zur schlüsselfertigen Übertragung der Vertragsobjekte verpflichtet. Ob sie dabei selbst Bauunternehmen betreiben oder sich anderer Unternehmer bedienen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz völlig belanglos (vgl. Gauch, a.a.O., N 230). Die Berufungsbeklagten sicherten ausdrücklich fachgerechte Bauausführung zu und leisteten dem Berufungskläger Garantie dafür, dass die Arbeiten den SIA- Bestimmungen und den behördlichen Vorschriften entsprechen (Ziff. 1 der weiteren Vertragsbestimmungen). Indem sich die Berufungsbeklagten verpflichteten, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen und dem Berufungskläger Garantien nach Massgabe der SIA-Norm 118 einräumten (Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen), übernahmen sie werkvertragliche Gewährleistungspflichten. Klar ist weiter, dass sich die Vertragsobjekte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. März 2011 bereits im Bau befanden und dieser auch über die mit Vergleich vom 18. März 2011 auf 10 Arbeitstage nach Beurkundung des Vertrages vom 18. März 2011 terminierte Eigentumsübertragung (KB 2) noch andauerte, wobei - angesichts dessen, dass die Bezugsbereitschaft per 14. Mai 2011 zugesichert wurde und die effektive Wohnungsabnahme gar erst am 30. Juni 2011 stattfand (KB 3-4) - die noch vorzunehmenden Arbeiten keineswegs bloss untergeordnete werkvertragliche Nebenleistungen darstellten. Überdies hatte der Berufungskläger ja noch die Möglichkeit, Sonderausbauwünsche anzubringen (Ziff. 3 der weiteren Vertragsbestimmungen) und wurden ihm gemäss Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen bestimmte Mängelrechte der Berufungsbeklagten abgetreten (vgl. dazu Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 227 f.). Aufgrund all dieser Kriterien ist unter Berücksichtigung der angeführten Lehre und Rechtsprechung

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von einem gemischten Vertrag auszugehen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet.

Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach vorliegend kein gemischter Vertrag anzunehmen sei, da der Grundbucheintrag erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages vorzunehmen gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Wie gesehen, waren nach dem grundbuchlichen Vollzug des „Kaufvertrags“ vom 18. März 2011 noch erhebliche Bauarbeiten (insbesondere Sonderausbauten) auszuführen, weshalb (insoweit) ohnehin keine andere Möglichkeit als die Annahme eines Mischvertrages besteht. Damit aber ist die Mängelhaftung für die Vertragsobjekte insgesamt (das heisst auch soweit diese bei Vertragsabschluss bereits bestanden haben) dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Auch aus dem von den Berufungsbeklagten angerufenen BGE 118 II 142 ff. kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Wohl lässt sich dem Sachverhalt jenes Urteils entnehmen, dass der Grundbucheintrag sofort nach dem Vertragsabschluss erfolgte, jedoch wird darauf in den Erwägungen kein Bezug genommen und wird dieser Umstand namentlich nicht als Voraussetzung für die Annahme eines gemischten Vertrags bezeichnet. Richtig besehen ist der Grundbucheintrag nur insoweit von Bedeutung, als die Ergebnisse von Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag Bestandteile des Eigentums des Erwerbers werden, weshalb Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können (Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 228). Wie bereits ausgeführt wurden vorliegend die Gegenstand des „Kaufvertrags“ vom 18. März 2011 bildenden Objekte nach dem Willen der Parteien erst nach dem 10 Arbeitstage nach Vertragsabschluss vorzunehmenden Grundbucheintrag vollendet. Im Übrigen wäre gestützt auf die zitierte Lehrmeinung von Gauch selbst dann von einem gemischten Vertrag auszugehen, wenn - wie die Berufungsbeklagten im Widerspruch zu den Akten geltend machen - der grundbuchliche Vollzug erst nach Fertigstellung der Vertragsobjekte vorzunehmen gewesen wäre.

e/dd) Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass der „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011 als gemischter Vertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist, womit die Mängelhaftung für das geschuldete Bauwerk insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen ist. Zu den werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung gehört auch Art. 367 OR (vgl. Marginalie).

f) Fraglich ist, welche Rolle die von der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten verneinte Passivlegitimation im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens

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nach Art. 367 Abs. 2 OR hat. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu auch das Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR gehört, sind grundsätzlich - zumindest zu Beginn des Verfahrens - Einparteienverfahren (Guldener, a.a.O., S. 42 ff.; Kaufmann, in: Bunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 248 N 11). Ob im Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 von diesem Grundsatz abzuweichen ist, muss hier nicht beantwortet werden. Wenn nämlich Art. 367 Abs. 2 OR tatsächlich ein Zweiparteienverfahren vorsähe, wäre die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten ohnehin zu bejahen, da nicht einzusehen ist, weshalb daran andere Voraussetzungen als im Rahmen des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gestellt werden sollten (vgl. dazu nachfolgend E. 6.d).

g) Die Berufungsbeklagten bringen vor, dem Rechtsbegehren des Berufungsklägers sei keine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben zu entnehmen. Der Berufungskläger überlasse es dem mit der Sachverhaltsfeststellung zu beauftragenden Gutachter, näher zu umschreiben, was im konkreten Fall als Baumangel zu qualifizieren sei. Dies gehe aber nicht an (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Bei dieser Argumentation verkennen die Berufungsbeklagten die fehlende Rechtskompetenz des Sachverständigen. Dieser darf selbst mit Zustimmung beider Parteien nicht beauftragt werden, ein Gutachten über Rechtsfragen (wie „Verantwortlichkeit“ oder „Schlechterfüllung“) einzuholen (Gauch, a.a.O. N 1522). Die Aufgabe des Sachverständigen kann es sein, den Zustand des Werkes, allfällige Mängel, deren Ursachen sowie gegebenenfalls Verbesserungsmassnahmen festzustellen und darzulegen. Dem Richter vorbehalten bleiben dagegen Auslegungs- und Wertungsfragen. Er hat die Vertragsbestimmungen auszulegen und die Frage der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes zu beantworten (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 367 N 24). Nach Art. 367 Abs. 2 OR prüft der Sachverständige das Werk und beurkundet den Befund. Dies entspricht dem vom Berufungskläger gestellten Rechtsbegehren, es sei ein Sachverständiger zu ernennen, um eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den fraglichen Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel durchzuführen. Nach dem Gesagten wäre ein weitergehendes Rechtsbegehren aufgrund der Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nur beschränkt möglich. Der Einwand der Berufungsbeklagten, das gestellte Begehren sei zu wenig konkret, geht somit fehl.

h) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 367 Abs. 2 OR zu Unrecht abgelehnt hat. Bereits daher erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das angefochtene

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Urteil aufzuheben ist. Der beantragten Beweissicherung durch einen Sachverständigen ist stattzugeben, wobei deren Kosten zu Lasten des Berufungsklägers und Gesuchstellers gehen (Art. 367 Abs. 2 OR; zur Möglichkeit der Abwälzung dieser Kosten auf die Gegenseite: Gauch, a.a.O., N 1523). Wie in den folgenden Erwägungen darzulegen ist, ist die Berufung aber auch noch aus einem anderen Grund gutzuheissen.

6.a) Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Vorinstanz ebenfalls verneint. Aufgrund des - sich nicht bei den Akten befindenden - Abnahmeprotokolls, welches die Parteien am 30. Juni 2011 erstellt hätten, stehe fest, für welche Mängel die Berufungsbeklagten einzustehen hätten. In dieser Hinsicht sei weder eine Gefährdung von Beweismitteln noch ein anderweitiges schutzwürdiges Interesse ersichtlich. Die im Protokoll vom 13. Dezember 2011 (KB 10) enthaltenen Beanstandungen seien weitgehend anerkannt worden. Auch unter diesem Blickwinkel sei eine Gefährdung von Beweismitteln nicht hinreichend dargetan (angefochtenes Urteil E. 4.b).

b/aa) Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Nach der Botschaft zur ZPO kann das schutzwürdige Interesse im Sinne dieser Bestimmung auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit dieser Möglichkeit soll dazu beigetragen werden, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 S. 7315). Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen - so auch der alten bündnerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) - die Zulässigkeit einer vorprozessualen Beweisabnahme bewusst ausweiten wollte. In der Lehre wird denn auch nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situation glaubhaft mache (Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 19; ders., in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 102 f.; Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise - Beweisausforschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 742; Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 158 N 5). Allerdings ist festzuhalten, dass eine vorsorgliche Beweisabnahme oft noch vor der Rechtshängigkeit eines Prozesses erfolgt, mithin in einem Stadium, in dem das Prozessthema noch nicht herausgeschält ist. Erst

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der Prozess über die Hauptsache, bezüglich welchem den Parteien sämtliche Rechte gewahrt bleiben müssen, führt zu definitiven Erkenntnissen, speziell bezüglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Beweiswürdigung. Eine fehlende Mitwirkung im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung kann daher der Gesuchsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Auch liegt es primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen. So obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder Sachverständigen stellen soll (vgl. zum Ganzen Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 20; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 103; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 N 11). Demnach dürfte es sich vielfach nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Die Prozessökonomie spricht daher nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung. Obwohl sich dem gesetzlichen Wortlaut für die vorsorgliche Beweisführung kein Ausschluss bestimmter Beweismittel entnehmen lässt, wird sodann mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die persönliche Befragung und die Beweisaussage (der Gegenseite) sowie in vielen Fällen Editionsbegehren seien in diesem Stadium nicht zuzulassen, weil damit die zukünftige Prozessführung der Gegenseite eingeengt werde (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 311; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 13; Gasser/Rikli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 N 5 mit der Warnung vor einer „fishing expedition“).

b/bb) Aufgrund des Ausgeführten lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdige Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch - je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls - verschiedenenorts an ihre Grenzen stösst (vgl. dazu auch Schweizer, a.a.O., S. 13 ff.). Zudem darf die vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert (Meier, Zivilprozessrecht, S. 312 mit Hinweis auf die „pretrial discovery“ nach US-amerikanischem Recht). Da nach dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse Zurückhaltung angebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird. Dies gilt unabhängig davon, dass bereits

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die Kosten für die vorsorgliche Beweisführung, welche regelmässig vom Gesuchsteller zu tragen sind (vgl. dazu und zur Möglichkeit des Vorbehalts einer anderen Verteilung im Hauptprozess: Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 37; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 107; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 20; a.M. für die Fälle, in denen sich der Gesuchsgegner dem Gesuch widersetzt: Schweizer, a.a.O., S. 27), verhindern sollten, dass (allzu) leichtfertig Gesuche um vorsorgliche Beweisführung gestellt werden.

b/cc) Fraglich ist, ob sich das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf einen - vom Gesuchsteller glaubhaft zu machenden - Hauptanspruch bezieht. Ein Teil der Lehre verneint diese Frage unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut. Der Gesetzgeber habe mitunter eine Möglichkeit zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten schaffen wollen. Könne man aber einen Hauptanspruch glaubhaft machen, habe man per se günstige Prozessaussichten und benötige keine weiteren Beweise, um seine Prozesschancen zu beurteilen. Mit anderen Worten fehle bei glaubhafter Hauptsache geradezu das Rechtsschutzinteresse an einer Prozesschancenbeurteilung und damit an der vorsorglichen Beweiserhebung (Livschitz/Schmid, a.a.O., S. 742 f. mit Hinweis auf die die vorsorgliche Beweisführung wegen Gefährdung der Beweismittel betreffende und insoweit nicht einschlägigen Literaturstelle von Passadelis, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 158 N 5; gleicher Meinung offenbar Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 23; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 104). Das Bundesgericht folgte demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung von Schweizer (a.a.O., S. 8 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. auch die vom Bundesgericht bei dieser Gelegenheit mitunter zitierte Literatur von Meier, Zivilprozessrecht, S. 311, wonach der Gesuchsteller glaubhaft zu machen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die fragliche Partei zusteht beziehungsweise zustehen kann). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vor-

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liegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substantiiert behauptet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_532/2011 vom 3. Januar 2012 E.

2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Lange Untersuchungen sind mit Natur und Zweck der vorsorglichen Beweisführung jedoch nicht vereinbar. Das schutzwürdige Interesse ist daher nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist. Insbesondere dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Hauptanspruchs nicht überspannt werden, um das Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme, das nicht der Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs dient, nicht zu überfrachten. Das schutzwürdige Interesse fehlt demnach nur dann, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen oder künftigen Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Begründung eines Anspruchs verwendet werden kann, (b) die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann (Schweizer, a.a.O., S. 10, vgl. zum Ganzen das Urteil der II. Zivilkammer ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3.c).

c) Im vorliegenden Fall beantragt der Berufungskläger ein Gutachten zur Aufnahme der vorhandenen Mängel an den von ihm erworbenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen. Weder eine persönliche Befragung, eine Beweisaussage noch ein Editionsbegehren steht zur Diskussion. Die Gefahr einer verpönten Beweisausforschung besteht nicht, sodass es mit Blick darauf keinen Anlass gibt, die beantragte vorsorgliche Beweisführung nur mit Zurückhaltung zu gewähren. Vielmehr gilt im Auge zu behalten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der vorsorglichen Beweisaufnahme bewusst erweitern wollte.

d/aa) Die Berufungsbeklagten haben ihre Passivlegitimation bereits vor der Vorinstanz unter Hinweis auf Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen bestritten (Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 4 f). Dem ist der Einzelrichter am Bezirksgericht im angefochtenen Entscheid (E. 4.b) gefolgt. Die Berufungsbeklagten hätten die Gewährleistungsrechte für im Abnahmeprotokoll nicht aufgeführte Mängel an den Gesuchsteller abgetreten. Für später entdeckte Mängel habe dieser sich mithin direkt an die dafür verantwortlichen Unternehmer und Handwerker zu halten. Nach Massgabe des Kaufvertrages fehle den Berufungsbeklagten in dieser Hinsicht die Passivlegitimation.

d/bb) Gemäss Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen des „Kaufvertrags“ vom 18. März 2011 hatten die Berufungsbeklagten die Vertragsobjekte dem Berufungskläger mängelfrei auf den Antrittstag zu übergeben. Über allfällige bei der

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Übergabe festgestellte Mängel war ein von beiden Parteien zu unterzeichnendes Protokoll auszufertigen. Die Berufungsbeklagten verpflichteten sich, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen. Die Garantien richteten sich nach der SIA-Norm 118. Erst mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsobjekte beziehungsweise der Behebung der bei der Übergabe festgestellten Mängel sollte jede die zwingenden Vorschriften des Obligationenrechtes überschreitende Rechts- und Sachgewährleistungspflicht der Berufungsbeklagten erlöschen. Hingegen wurden die Rechte der Berufungsbeklagten aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-Norm 118 dem Berufungskläger abgetreten, soweit Mängel am Stockwerkanteil oder an gemeinschaftlichen Teilen in Frage standen.

d/cc) Auch wenn sich das Abnahmeprotokoll nicht bei den Akten befindet, ist aufgrund der übrigen Akten davon auszugehen, dass zumindest ein Teil der behaupteten Mängel bereits bei der Übergabe festgestellt und gerügt wurden. Aus dem Kontrollrapport vom 4. August 2011 (KB 8), welcher Bestandteil der Mängelrüge vom 15. August 2011 (KB 3) bildete, geht hervor, dass sämtliche darin enthaltenen Punkte bereits anlässlich der Wohnungsabnahme vom 30. Juni 2011 protokolliert und beanstandet worden waren. In dem der Mängelrüge vom 28. Dezember 2011 (KB 5) beigelegten Kontrollrapport vom 13. Dezember 2011 (KB 10) wurden nun zum Teil wiederum dieselben, bereits im Kontrollrapport vom 4. August 2011 enthaltenen Mängel vorgebracht. Aufgrund von Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen, die wie dargelegt eine (beschränkte) Gewährleistungspflicht der Berufungsbeklagten vorsieht, kann eine Haftung der Berufungsbeklagten zumindest für die bereits bei der Übergabe festgestellten und gerügten Mängel nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden. Damit ist die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten jedenfalls für das vorsorgliche Beweisaufnahmeverfahren zu bejahen. Inwieweit in einem allfälligen Hauptprozess eine Haftung der Berufungsbeklagten zu bejahen wäre, braucht hier nicht beantwortet zu werden.

e) Der Berufungskläger verlangt mit seinem Gesuch lediglich die Aufnahme der vorhandenen Mängel an den Vertragsobjekten. Zu Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass die geltend gemachten Mängel praktisch durchgehend von der Berufungsbeklagten anerkannt worden sind (angefochtenes Urteil E. 4.b). Auch im Berufungsverfahren brachten diese vor, die Beanstandungen, welche in der Berufungsschrift aufgeführt würden, würden von ihr anerkannt (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 9 und 15). Es ist daher zweifelhaft, inwieweit noch ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisaufnahme bestehen soll.

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Ausserdem kann - was selbstredend auch für das vorsorgliche Beweisführungsverfahren gilt - nur über streitige Tatsachen Beweis abgenommen werden (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Zwischen den Parteien besteht nun aber ganz offensichtlich Uneinigkeit darüber, inwieweit die Mängel bereits behoben wurden. Gemäss dem Berufungskläger sind die Berufungsbeklagten ihrer Pflicht zur unverzüglichen Behebung der anlässlich der Übergabe festgestellten Mängel niemals nachgekommen (Berufung S. 4) und sind mit wenigen Ausnahmen untätig geblieben (Berufung S. 14). Demgegenüber wurden nach den Berufungsbeklagten die im Rahmen der Wohnungsabnahme vom 30. Juni 2011 festgestellten Mängel mit Ausnahmen allesamt behoben (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 10). Unter diesen Umständen kann ein schutzwürdiges Interesse an der Aufnahme der (noch) bestehenden Mängel nicht verneint werden.

f) Wie ausgeführt (vorstehend E. 6.b/aa) wird - anders als bei Art. 367 Abs. 2 OR - im Rahmen des vorsorglichen Beweisführungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO eine Formulierung der Gutachterfragen verlangt. Vorliegend hat der Berufungskläger mit seinem Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht einen separaten Fragenkatalog eingereicht. Entgegen den Berufungsbeklagten kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, das Rechtsbegehren sei für eine Beweisaufnahme nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht genügend konkretisiert, denn aufgrund der eingereichten Mängelrügen und Kontrollrapporten (KB 3-6 sowie 8-10) war sowohl für die Vorinstanz als auch für die Berufungsbeklagten ohne weiteres ersichtlich, um welche Mängel an den Vertragsobjekten es ging.

g) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen auch gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen sind. Auch aus diesem Grund ist somit der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzuheben.

7. Im Ergebnis steht fest, dass die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, weil sowohl nach Massgabe von Art. 367 Abs. 2 OR als auch aufgrund von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO der beantragten Aufnahme der vorhandenen Mängel an den Vertragsobjekten durch einen Sachverständigen stattzugeben ist. Entgegen dem vom Berufungskläger gestellten Begehren ist jedoch nicht von der II. Zivilkammer ein Sachverständiger zu ernennen und dieser mit der Durchführung der Beweisaufnahme zu beauftragen. Die II. Zivilkammer kann sich vielmehr grundsätzlich darauf beschränken, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die vorsorgliche Beweisführung vorinstanzlich richtig beurteilt

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worden sind. Damit ist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durchführung der beantragten Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei auch über die Kosten der vorsorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten für das Berufungsverfahren, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), den unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2'500.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten der Berufungsbeklagten. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für den anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Berufung erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 1’200.-- (inkl. MWST) als angemessen.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2006 wird aufgehoben.

2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durchführung der Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden im Umfang von Fr. 2‘000.-- mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und die Berufungsbeklagten werden in solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 2‘000.-- direkt zu ersetzen. Im Mehrbetrag von Fr. 500.-- werden die Gerichtskosten den Berufungsbeklagten durch das Kantonsgericht in Rechnung gestellt.

4. Die Berufungsbeklagten haben den Berufungskläger ausserdem für das Berufungsverfahren solidarisch haftend mit Fr. 1'200.-- aussergerichtlich zu entschädigen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an:

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