vorsorgliche Beweisführung

2. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.“

In ihrer Stellungsnahme vom 16. Februar 2012 beantragte Rechtsanwältin lic. iur. Y., auf das Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.

O. Mit Entscheid vom 27. Februar 2012, mitgeteilt am 5. März 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht N.:

„1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.

2.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'000.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten von X.. Er hat diesen Betrag dem Gericht innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.

b) X. hat Y. mit CHF 1'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]“

P. Dagegen erhob X. am 19. März 2012 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:

„1. Der Entscheid des Bezirksgerichts [recte: des Einzelrichters am Bezirksgericht] N. vom 27. Februar 2012, mitgeteilt am 5. März 2012, sei aufzuheben.

2. Es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Klärung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden gesundheitlichen Beschwerden in Auftrag zu geben.

3. Eventualiter sei das Bezirksgericht [recte: der Einzelrichter am Bezirksgericht] N. anzuweisen, auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung einzutreten und das beantragte polydisziplinäre Gutachten zur Klärung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden gesundheitlichen Beschwerden in Auftrag zu geben.

4. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.“

Mit Berufungsantwort vom 2. April 2012 beantragte die Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Berufung.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

II. Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom 27. Februar 2012 wurde den Parteien am 5. März 2012 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mitgeteilt. Wie bereits auf das vorinstanzliche Verfahren, findet demnach auch auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

b) Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom 27. Februar 2012 betreffend vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO ist wie ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 158 Abs. 2 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid ist ausserdem offensichtlich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangen, beabsichtigt doch der Berufungskläger, mit Hilfe des vorsorglich einzuholenden polydisziplinären medizinischen Gutachtens Aufklärung über die Prozessrisiken einer gegen die Berufungsbeklagte anzustrengenden Schadenersatzklage zu erhalten. Zur Bestimmung des für die Berufung erforderlichen Streitwerts ist auf den mit dem beantragten polydisziplinären Gutachten zu beweisenden Hauptanspruch (Schadenersatzanspruch) abzustellen (so unter Berufung auf die Lehre und Rechtsprechung in Deutschland: Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 26). Demnach ist vorliegend der erforderliche Streitwert nach Einschätzung der II. Zivilkammer ohne weiteres erreicht. Davon gehen offenbar übereinstimmend auch die Parteien aus, zumal sie in ihren Rechtsschriften mit keinem Wort auf die Problematik des Streitwerts eingehen und eine - ausdrücklich als solche bezeichnete - „Berufung“ sowie eine „Berufungsantwort“ eingereicht haben. Ebenso erachtet die II. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittelbelehrung zu berücksichtigen ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Berufung vom 19. März 2012 überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten.

3.a) In der Sache hat die Vorinstanz erwogen, dem Berufungskläger fehle ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Mittels der schon vorliegenden Arztberichte sei für ihn eine Prozesschancenanalyse zu bewerkstelligen. Nicht weniger als fünf verschiedene Ärzte hätten sich bisher mit der Angelegenheit befasst und ihre Beurteilung abgegeben. Auch wenn die Berichte, Beurteilungen und das Gutachten sich unterschiedlich ausführlich zur Sache und insbesondere zur Kausalität der Kopfschmerzen zum Unfallereignis äussern würden, könnten aus ihnen dennoch unschwer diesbezügliche Schlüsse gezogen und Verfahrensprognosen erstellt werden. Der Ansicht der Berufungsgegnerin, wonach der Berufungskläger für die Beurteilung seiner Prozesschancen nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen sei, könne zugestimmt werden. Die in der Sache bereits vorliegenden diversen fachärztlichen Berichte und Stellungnahmen würden dem Berufungskläger eine Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzusammenhang erlauben. Zu definitiven Erkenntnissen werde in jedem Fall erst der Prozess über die Hauptsache führen. Es sei nicht der Zweck der vorgängigen Beweisabnahme, den Berufungskläger vor jeglichem Prozessrisiko zu bewahren. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger in der Angelegenheit bereits zweimal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte anhängig gemacht habe, womit er gezeigt habe, dass er seine Prozesschancen offenkundig als aussichtsreich beurteile (angefochtenes Urteil S. 8 ff.).

b) Dagegen bringt der Berufungskläger vor, die von der Unfallversicherung im Zusammenhang mit der Prüfung der Unfallkausalität beigezogenen medizinischen Berichte und vertrauensärztlichen Stellungnahmen würden allesamt nicht auf einer umfassenden, allseitigen Untersuchung seines Gesundheitszustandes und der Unfallkausalität beruhen. Mithin erfüllten sie die einschlägigen Anforderungen an die Vollständigkeit und Schlüssigkeit von medizinischen Gutachten bei Weitem nicht. Die medizinischen Berichte würden in Bezug auf die für die Frage der Leistungspflicht der Unfallversicherung und damit auch die Haftpflicht der Berufungsbeklagten entscheidende Frage der Unfallkausalität nur unvollständige, vage beziehungsweise gar widersprüchliche Aussagen machen. Somit hätte das Verwaltungsgericht Graubünden die Beschwerde - wäre sie denn rechtzeitig erhoben worden - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gutgeheissen und die Streitsache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die Unfallversicherung zurückgewiesen. Die Vorinstanz habe es offensichtlich unterlassen, die vorliegenden medizinischen Berichte einer eigentlichen Würdigung zu unterziehen. Einerseits habe sie die Berichte in keiner Weise gegeneinander abgewogen. Andererseits habe sie zu Unrecht auch nicht festgestellt, welche konkreten Schlüsse und Verfahrensprognosen denn aufgrund der bestehenden Akten gezogen werden könnten (Berufung S. 10 ff.).

c/aa) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach der Botschaft zur ZPO kann das schutzwürdige Interesse im Sinne dieser Bestimmung auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit dieser Möglichkeit soll dazu beigetragen werden, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 S. 7315). Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen - so auch der alten bündnerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) - die Zulässigkeit einer vorprozessualen Beweisabnahme bewusst ausweiten wollte. In der Lehre wird denn auch nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situation glaubhaft mache (Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 158 N 19; ders., in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 102 f.; Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise - Beweisausforschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 742; Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 158 N 5). Allerdings ist festzuhalten, dass eine vorsorgliche Beweisabnahme oft noch vor der Rechtshängigkeit eines Prozesses erfolgt, mithin in einem Stadium, in dem das Prozessthema noch nicht herausgeschält ist. Erst der Prozess über die Hauptsache, bezüglich welchem den Parteien sämtliche Rechte gewahrt bleiben müssen, führt zu definitiven Erkenntnissen, speziell bezüglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Beweiswürdigung. Eine fehlende Mitwirkung im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung kann daher der Gesuchsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen.

Auch liegt es primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen. So obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder Sachverständigen stellen soll (vgl. zum Ganzen Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 20; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 103; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 N 11). Demnach dürfte es sich vielfach nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen (vgl. auch Meier, Rechtsgutachten zur Zulässigkeit von medizinischen Gutachten als vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO vor Einleitung eines Haftpflichtprozesses [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f.). Die Prozessökonomie spricht daher nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung. Obwohl sich dem gesetzlichen Wortlaut für die vorsorgliche Beweisführung kein Ausschluss bestimmter Beweismittel entnehmen lässt, wird sodann mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die persönliche Befragung und die Beweisaussage (der Gegenseite) sowie in vielen Fällen Editionsbegehren seien in diesem Stadium nicht zuzulassen, weil damit die zukünftige Prozessführung der Gegenseite eingeengt werde (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 311; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 13; Gasser/Rikli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 N 5 mit der Warnung vor einer „fishing expedition“).

c/bb) Aufgrund des Ausgeführten lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdige Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch - je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls - verschiedenenorts an ihre Grenzen stösst (vgl. dazu auch Schweizer, a.a.O., S. 13 ff.). Zudem darf die vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert (Meier, Zivilprozessrecht, S. 312 mit Hinweis auf die „pretrial discovery“ nach US-amerikanischem Recht). Da nach dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse Zurückhaltung angebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird. Dies gilt unabhängig davon, dass bereits die Kosten für die vorsorgliche Beweisführung, welche regelmässig vom Gesuchsteller zu tragen sind (vgl. dazu und zur Möglichkeit des Vorbehalts einer anderen Verteilung im Hauptprozess: Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 37; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 107; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 20; a.M. für die Fälle, in denen sich der Gesuchsgegner dem Gesuch widersetzt: Schweizer, a.a.O., S. 27), verhindern sollten, dass (allzu) leichtfertig Gesuche um vorsorgliche Beweisführung gestellt werden.

c/cc) Fraglich ist, ob sich das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf einen - vom Gesuchstellter glaubhaft zu machenden - Hauptanspruch bezieht. Ein Teil der Lehre verneint diese Frage unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut. Der Gesetzgeber habe mitunter eine Möglichkeit zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten schaffen wollen. Könne man aber einen Hauptanspruch glaubhaft machen, habe man per se günstige Prozessaussichten und benötige keine weiteren Beweise, um seine Prozesschancen zu beurteilen. Mit anderen Worten fehle bei glaubhafter Hauptsache geradezu das Rechtsschutzinteresse an einer Prozesschancenbeurteilung und damit an der vorsorglichen Beweiserhebung (Livschitz/Schmid, a.a.O., S. 742 f. mit Hinweis auf die die vorsorgliche Beweisführung wegen Gefährdung der Beweismittel betreffende und insoweit nicht einschlägigen Literaturstelle von Passadelis, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 158 N 5; gleicher Meinung offenbar Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 23; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 104). Das Bundesgericht folgte demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung von Schweizer (a.a.O., S. 8 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. auch die vom Bundesgericht bei dieser Gelegenheit mitunter zitierte Literatur von Meier, Zivilprozessrecht, S. 311, wonach der Gesuchsteller glaubhaft zu machen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die fragliche Partei zusteht beziehungsweise zustehen kann; vgl. zudem Meier, Rechtsgutachten [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f., wonach der mit der vorsorglichen Beweisführung anvisierte Anspruch lediglich als möglich erscheinen muss). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden.

Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substantiiert behauptet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_532/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Lange Untersuchungen sind mit Natur und Zweck der vorsorglichen Beweisführung jedoch nicht vereinbar. Das schutzwürdige Interesse ist daher nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist. Insbesondere dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Hauptanspruchs nicht überspannt werden, um das Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme, das nicht der Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs dient, nicht zu überfrachten. Das schutzwürdige Interesse fehlt demnach nur dann, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen oder künftigen Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Begründung eines Anspruchs verwendet werden kann, (b) die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann (Schweizer, a.a.O., S. 10).

4.a) Im Rahmen des zurzeit (noch) nicht rechtshängigen, aber der Beschwerdegegnerin drohenden Schadenersatzprozesses wird über die Kausalität deren angeblicher Sorgfaltspflichtverletzung zu entscheiden sein. Dabei wird unter anderem von massgebender Bedeutung sein, ob die heutigen Leiden des Beschwerdeführers mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177 E. 3.1 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 134 V 109 E. 9.5) auf seinen Unfall aus dem Jahr 1992 zurückzuführen sind (Unfallkausalität). Nur diesfalls hätte nämlich Aussicht darauf bestanden, dass die Unfallversicherung schlussendlich zur Erbringung von Leistungen verpflichtet gewesen wäre. In Anlehnung an ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2011 (LF110116-O/U, E. 2.7 f.) hat die Vorinstanz ausgeführt, eine polydisziplinäre Begutachtung bilde beispielsweise in Schleudertrauma-Fällen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität (vgl. BGE 134 V 109 E. 9.3 f.). Daraus könne allerdings nicht pauschal ein Anspruch auf Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung abgeleitet werden. Die Abklärung der Prozesschancen könne und müsse vielmehr ohne abschliessende Beweiswürdigung erfolgen. Das beantragte Gutachten könnte für den Kausalitätsbeweis im Hauptprozess möglicherweise entscheidend sein - für die Abklärung der Prozesschancen des Gesuchstellers sei dies dagegen nicht unbedingt der Fall. Erlaubten zum Beispiel die aus verschiedenen fachärztlichen Disziplinen abgegebenen Berichte oder Stellungnahmen zu den Beschwerden des Gesuchstellers und deren Kausalität zum Unfallereignis die Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzusammenhang, bestehe im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung kein schutzwürdiges Interesse (angefochtenes Urteil S. 8). Insoweit kann der vorinstanzlichen Argumentation ohne weiteres gefolgt werden, denn in der Tat hätte der Berufungskläger kein schutzwürdiges Interesse an der Einholung des beantragten Gutachtens, wenn es sich erweisen sollte, dass bereits die bestehenden Unterlagen eine adäquate Grundlage zur Beurteilung seiner Prozesschancen darstellen. Dies ist jedoch - wie nachfolgend darzulegen ist - entgegen der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten nicht der Fall.

b) Die bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte äussern sich nur sehr summarisch zur Frage der Unfallkausalität der beim Berufungskläger vorliegenden gesundheitlichen Beschwerden. In ihrem Bericht vom 27. Dezember 2005 (Gesuchsteller act. 4) führte Dr. med. D. eine ganze Anzahl möglicher Ursachen - darunter auch das „Schädeltrauma 1992“ - für die diagnostizierten Kopfschmerzen auf, welche bereits seit dem Verkehrsunfall im Jahr 1992 bestünden und sich drei Monate vor der Erstellung des Berichts verschlimmert hätten. Es ist nicht ersichtlich, ob sich diese möglichen Ursachen nach der Beurteilung von Dr. med. D. im Sinne von Teilursachen allenfalls kombinieren liessen oder ob jede einzelne Ursache - wäre sie denn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt - die anderen Möglichkeiten ausschlösse. Sichere Hinweise für eine symptomatische Kopfwehursache erkannte Dr. med. D. nicht, gleichzeitig konnte sie jedoch „mögliche Traumafolgen“ nicht ausschliessen. Zudem wurde im Bericht keine Wertung der aufgezählten möglichen Ursachen vorgenommen und nicht ausgeführt, welche von diesen im Vordergrund steht oder zu welchem Anteil für die diagnostizierten Kopfschmerzen ursächlich ist (so zu Recht das K.-Gutachten vom 18. August 2010 S. 10 [Gesuchsteller act. 18]). Damit lässt dieser Bericht klarerweise keine Schlussfolgerungen zur Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden Beschwerden zu (vgl. im Allgemeinen zu den vom Bundesgericht für die Würdigung von medizinischen Berichten und Gutachten aufgestellten Richtlinien BGE 125 V 351 E. 3.b). Nichts anderes kann für den Bericht des Vertrauensarztes Dr. med. G. vom 12. April 2006 (Gesuchsteller act. 6) gelten, welcher sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe der Beurteilung von Dr. med. D. beschränkt, und daraus folgert, dem Schädeltrauma von 1992 komme nur eine geringgradige Bedeutung zu, so dass das Kriterium der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ nicht gegeben und somit ein Rückfall zu verneinen sei. Diesen Schluss, welcher auf einer reinen Interpretation eines (anderen) Arztberichtes fusst, begründet der Vertrauensarzt mit keinem Wort. Sodann verkennt der Vertrauensarzt ganz offensichtlich, dass für die Bejahung der Unfallkausalität keinesfalls vorausgesetzt wird, dass der Unfall aus dem Jahr 1992 eine alleinige Ursache für die heutigen Beschwerden darstellen würde (vgl. BGE 123 V 43 E. 2.b; 121 V 326 E.

2.a, je mit Hinweisen). Damit steht aber fest, dass auch der Bericht des Vertrauensarztes vom 12. April 2006 keinerlei Beitrag an eine Prozesschancenanalyse zu leisten vermag. PD Dr. med H. diagnostizierte in seinem Bericht vom 28. Juni 2006 (Gesuchsteller act. 9) einen „möglichen pathogenischen Einfluss eines schweren Schädel-/Hirntraumas 1992“ für die Kopfschmerzen, welche seit dem Schädel-/ Hirntrauma vorkämen und sich mit der Zeit gewandelt hätten. Ein Zusammenhang der Kopfschmerzen mit dem ausserordentlich schweren Schädel-/ Hirntrauma sei „durchaus möglich“, allerdings liege dies mehr als ein Jahrzehnt zurück. Diese Beurteilung erfolgte offenbar, ohne dass PD Dr. med. H. beauftragt worden wäre, ein Gutachten über den Kausalzusammenhang zu erstellen; vielmehr ging es gemäss den Akten bloss um Therapievorschläge (vgl. Schreiben an die F. vom 29. August 2006 [Gesuchsteller act. 12]). Überdies erfolgte diese Beurteilung ohne konkrete Begründung oder Angabe von Anhaltspunkten, in welchem Ausmass und mit welcher Wahrscheinlichkeit ein solcher - „durchaus möglicher“ - Zusammenhang nach Ansicht des berichtenden Arztes bestehen sollte. Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, dieser Bericht erlaube irgendwelche Rückschlüsse auf eine allfällige Unfallkausalität der Beschwerden des Berufungsklägers. Gemäss dem vertrauensärztlichen Bericht von Dr. med. G. vom 19. Oktober 2006 (Gesuchsteller act. 10) schliesslich spricht kaum etwas dafür, dass dieser neue Schmerz, welcher 12 Jahre nach dem Unfall nun neu vorhanden sei, dem Unfallgeschehen zugeordnet werden könne. Ausser mit der grossen Zeitdifferenz wird diese Ansicht jedoch mit keinem Wort begründet. Zudem weist das K.-Gutachten vom 18. August 2010 (Gesuchsteller act. 18, S. 10 f.) mit guten Gründen auf Widersprüche in diesem vertrauensärztlichen Bericht hin. Tatsächlich können die bestehenden Kopfschmerzen des Beschwerdeführers unmöglich „neu vorhanden“ sein und gleichzeitig bereits als „Restfolgen“ des Unfalls aus dem Jahr 1992 bestanden haben beziehungsweise seit dem September 2005 „häufiger“ aufgetreten sein. Da somit eine nachvollziehbare Begründung gänzlich fehlt, weshalb die Unfallkausalität zu verneinen sein sollte und der Arztbericht bereits in sich selbst widersprüchlich ist, erweist sich dieser zur Beurteilung der Unfallkausalität als untauglich. Das K.-Gutachten vom 18.

August 2010 letztlich gelangte zum Ergebnis, die vorliegenden medizinischen Abklärungen würden keine rechtsgenüglichen Abklärungen enthalten und seien nicht dazu geeignet, einen Kausalitätsnachweis zu erbringen beziehungsweise - bei einer allfälligen Umkehr der Beweislast zu Lasten der Unfallversicherung - auf dessen Wegfall zu schliessen. Daher sei davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht Graubünden die Beschwerde gutgeheissen und die Sache zur weiteren Abklärung an die Unfallversicherung zurückgewiesen hätte (Gesuchsteller act. 18, S. 8 und 11 f.). Die Frage der Unfallkausalität wurde in diesem Gutachten selbstredend nicht beantwortet.

Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass die bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte keine genügende Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger diagnostizierten Beschwerden und damit für die Beurteilung der Aussichten eines gegen die Berufungsbeklagte einzuleitenden Schadenersatzprozesses bilden. Mit anderen Worten erlauben die bestehenden Unterlagen dem Berufungskläger nicht, abzuschätzen, ob eine allfällige Schadenersatzklage gegen die Berufungsbeklagte Chancen auf Erfolg hätte oder ob diese aufgrund eines möglicherweise fehlenden Kausalzusammenhanges zwischen der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung und dem (vorausgesetzten) Schaden aussichtslos wäre. Aufgrund der zurzeit vorliegenden medizinischen Berichte ist dem Berufungskläger eine diesbezügliche Beurteilung schlicht nicht möglich.

c) Nur nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte in ihrer Eigenschaft als ehemalige Rechtsvertreterin des heutigen Berufungsklägers offenbar selbst noch davon ausgegangen ist, dass keine genügenden Grundlagen zur Beurteilung der Unfallkausalität vorliegen. So wurde im Schreiben vom 29. August 2006 (Gesuchsteller act. 12) festgehalten, es sei angebracht, ein fachärztliches Gutachten betreffend Unfallkausalität einzuholen. Es sei tatsächlich anzunehmen, dass die Beschwerden des Berufungsklägers mit den damals erlittenen Verletzungen in Zusammenhang stehen könnten. Auch wenn im Zusammenhang mit diesem Schreiben zu beachten ist, dass es dort um den rechtsgenüglichen Nachweis der Unfallkausalität im Rahmen des UVG-Verfahrens und nicht bloss um eine Abschätzung der Prozessaussichten ging, vertrat die Berufungsbeklagte dennoch offenbar die Ansicht, die Unfallkausalität sei nicht abgeklärt.

d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten lassen sich aus dem Umstand, dass der Berufungskläger in der Angelegenheit bereits zweimal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte eingereicht hat (vgl. Gesuchsgegnerin act. 2, 3), keine Erkenntnisse für den vorliegenden Fall gewinnen. Nicht nachvollziehbar ist insbesondere, weshalb der Berufungskläger damit gezeigt haben sollte, dass er seine Prozesschancen offenkundig als aussichtsreich beurteilen könnte (so die Argumentation der Vorinstanz, angefochtenes Urteil S. 9). Viel näherliegend wäre der Schluss, dass der Berufungskläger seine Prozesschancen eben nicht mit genügender Sicherheit einschätzen konnte, ansonsten er nicht eine Klage zurückgezogen und die andere nicht prosequiert hätte. Allerdings kommen auch weitere Gründe für einen Rückzug einer Klage beziehungsweise einen Verzicht auf deren Prosequierung in Frage, auf die an dieser Stelle nicht weiter einzugehen ist. Jedenfalls kann daraus für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.

e) Schliesslich argumentiert die Berufungsbeklagte, über einen vom Berufungskläger allfällig erlittenen Schaden finde sich weder im Gesuch an den Einzelrichter am Bezirksgericht N. noch in der Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden ein Wort. Es werde nicht einmal angedeutet, ob der Berufungskläger überhaupt einen Schaden vermögensrechtlicher Natur erlitten habe oder ob er auf irgendeine Art und Weise in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt oder behindert sein soll. Damit fehle es an einem glaubhaft gemachten, materiellen Anspruch gegen die Berufungsbeklagte, weshalb dem Gesuchsteller jedes Rechtsschutzinteresse fehle (Berufungsantwort S. 11 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Sollte eine Unfallkausalität vorliegen, ist ein Schaden aufgrund der Akten genügend glaubhaft. So wurde im Schreiben vom 29. August 2006 an die F. (Gesuchsteller act. 12) vorgebracht, die Kopfschmerzen behinderten den Berufungskläger derart, dass er teilweise Mandate nicht übernehmen könne beziehungsweise solche abgebe und er an Abenden und Wochenenden die wegen der Kopfschmerzen unter der Woche ausgefallenen Arbeitsstunden nachholen müsse, weshalb auch das Vorliegen einer Erwerbseinbusse zu prüfen sein werde. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es genügen muss, wenn dem Berufungskläger ein materieller Anspruch gegen die Berufungsbeklagte zustehen kann (vgl. vorstehend E. 3.c/cc). Eine mögliche Inanspruchnahme der mit dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung konfrontierten Berufungsbeklagten liegt nun aber auf der Hand. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, es sei offensichtlich ausgeschlossen, dass die mit dem polydisziplinären Gutachten zu beweisende Unfallkausalität im Rahmen einer künftigen Leistungsklage gegen die Berufungsbeklagte zur Begründung eines Schadenersatzanspruchs verwendet werden kann, die Unfallkausalität sei offensichtlich unerheblich, das beantragte Gutachten sei offenkundig untauglich oder dieses könne ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden (vgl. vorstehend E. 3.c/cc).

f) Im Ergebnis lässt sich nach dem Ausgeführten festhalten, dass die vorliegenden Arztberichte keine genügende Grundlage für die Beurteilung der Aussichten eines allfälligen Schadenersatzprozesses gegen die Berufungsbeklagte bilden. Damit ist das für eine vorsorgliche Beweisführung erforderliche schutzwürdige Interesse glaubhaft gemacht. Vorliegend stellt sich nicht die Problematik einer Beweisausforschung oder etwa des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen. Vielmehr wird die Berufungsbeklagte durch die medizinische Begutachtung des Berufungsklägers an sich nur geringfügig belastet, sodass nicht eine besondere Zurückhaltung bei der Gewährung der - vom Gesetzgeber ganz bewusst ausgeweiteten - vorsorglichen Beweisführung angebracht wäre. Weitere Voraussetzungen bestehen für eine vorsorgliche Beweisführung nicht. Insbesondere hat der Gesuchsteller mangels gesetzlicher Grundlage entgegen der Lehrmeinung von Meier (Zivilprozessrecht, S. 311) weder glaubhaft zu machen, dass für ihn die Entscheidung, ob ein Prozess geführt werden soll, noch offen ist, noch hat sich der Gesuchsteller bereit zu erklären, auf Verlangen der Gegenpartei dieser sämtliche Beweismittel offen zu legen (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 11 f.). Somit ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht eingetreten, weshalb der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzuheben ist. Entgegen dem vom Berufungskläger gestellten Hauptbegehren ist jedoch das beantragte Gutachten nicht vom Kantonsgericht in Auftrag zu geben, welches sich grundsätzlich darauf beschränken kann, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die vorsorgliche Beweisführung vorinstanzlich richtig beurteilt worden sind. Vielmehr ist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Einholung des beantragten Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei auch über die Kosten der vorsorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2'000.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten der Berufungsbeklagten. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für den anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Berufung erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) als angemessen.

III. Demnach wird erkannt

Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom 27. Februar 2012 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Einholung des beantragten Gutachtens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten und werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 2'000.-- direkt zu ersetzen.

Die Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger ausserdem für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.-- aussergerichtlich zu entschädigen.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

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Art. 405 ZPOart. 405 CPCart. 405 CPC

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC Art. 314 ZPOart. 314 CPCart. 314 CPC

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 112 BGGart. 112 LTFart. 112 LTF

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 158n Übereinkommen über die Internationale Fernmeldesatellitenorganisationart. 158n Accord relatif à l’Organisation internationale de télécommunications par satellitesart. 158n 1 Art. 158n Abkommen zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Demokratischen Sozialistischen Republik Sri Lanka über die gegenseitige Förderung und den Schutz von Investitionenart. 158n Accord entre le Gouvernement de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République démocratique socialiste de Sri Lanka concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissementsart. 158n 1

Art. 158n Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik Italien über die gegenseitige Anerkennung und den Umtausch von Führerausweisenart. 158n Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République italienne sur la reconnaissance mutuelle en matière d’échange de permis de conduireart. 158n 5 Art. 158n Statuten des Internationale Sekretariats für Freiwilligendienst (ISVS)art. 158n Statuts du Secrétariat international du service volontaire (ISVS)art. 158n 5 Art. 158n Briefwechsel vom 10. März 1955 zwischen der Schweiz und der Meteorologischen Weltorganisation über das rechtliche Statut dieser Organisation in der Schweizart. 158n Echange de lettres du 10 mars 1955 entre la Suisse et l’Organisation Météorologique Mondiale concernant le statut juridique en Suisse de cette Organisationart. 158n 5

Art. 158n Übereinkommen über die Internationale Fernmeldesatellitenorganisationart. 158n Accord relatif à l’Organisation internationale de télécommunications par satellitesart. 158n 1 Art. 158n Abkommen zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Demokratischen Sozialistischen Republik Sri Lanka über die gegenseitige Förderung und den Schutz von Investitionenart. 158n Accord entre le Gouvernement de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République démocratique socialiste de Sri Lanka concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissementsart. 158n 1

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 158n Übereinkommen über die Internationale Fernmeldesatellitenorganisationart. 158n Accord relatif à l’Organisation internationale de télécommunications par satellitesart. 158n 1 Art. 158n Abkommen zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Demokratischen Sozialistischen Republik Sri Lanka über die gegenseitige Förderung und den Schutz von Investitionenart. 158n Accord entre le Gouvernement de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République démocratique socialiste de Sri Lanka concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissementsart. 158n 1

Art. 158n Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik Italien über die gegenseitige Anerkennung und den Umtausch von Führerausweisenart. 158n Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République italienne sur la reconnaissance mutuelle en matière d’échange de permis de conduireart. 158n 5 Art. 158n Statuten des Internationale Sekretariats für Freiwilligendienst (ISVS)art. 158n Statuts du Secrétariat international du service volontaire (ISVS)art. 158n 5 Art. 158n Briefwechsel vom 10. März 1955 zwischen der Schweiz und der Meteorologischen Weltorganisation über das rechtliche Statut dieser Organisation in der Schweizart. 158n Echange de lettres du 10 mars 1955 entre la Suisse et l’Organisation Météorologique Mondiale concernant le statut juridique en Suisse de cette Organisationart. 158n 5

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 158n Satzung des Europaratesart. 158n Statut du Conseil de l’Europeart. 158n 3

Art. 158 ZPOart. 158 CPCart. 158 CPC

Art. 158n Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik Italien über die gegenseitige Anerkennung und den Umtausch von Führerausweisenart. 158n Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République italienne sur la reconnaissance mutuelle en matière d’échange de permis de conduireart. 158n 5 Art. 158n Statuten des Internationale Sekretariats für Freiwilligendienst (ISVS)art. 158n Statuts du Secrétariat international du service volontaire (ISVS)art. 158n 5 Art. 158n Briefwechsel vom 10. März 1955 zwischen der Schweiz und der Meteorologischen Weltorganisation über das rechtliche Statut dieser Organisation in der Schweizart. 158n Echange de lettres du 10 mars 1955 entre la Suisse et l’Organisation Météorologique Mondiale concernant le statut juridique en Suisse de cette Organisationart. 158n 5

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4A_532/2011

BGE 129 V 177ATF 129 V 177DTF 129 V 177

BGE 134 V 109ATF 134 V 109DTF 134 V 109

BGE 134 V 109ATF 134 V 109DTF 134 V 109

BGE 125 V 351ATF 125 V 351DTF 125 V 351

BGE 123 V 43ATF 123 V 43DTF 123 V 43

BGE 121 V 326ATF 121 V 326DTF 121 V 326

Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF Art. 74 BGGart. 74 LTFart. 74 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 29 BGGart. 29 LTFart. 29 LTF Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF