21 08 96

2.1.1

Nach Art. 220 StGB wird auf Antrag bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. nach der neuen zivilrechtlichen Terminologie der elterlichen Sorge (Urteil des Bundesgerichts 6P.21/2007 vom 20.4.2007 E. 6.2; BGE 128 IV 154 E. 3.1 S. 159; Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 2008, § 27 N 3). Konkret geht es um das Recht, über den Aufenthaltsort der unmündigen Person zu bestimmen (Stratenwerth/Bommer, a.a.O., § 27 N 3; Eckert, Basler Komm., N 5 und N 14 zu Art. 220 StGB; Urteil des Bundesgerichts 6P.21/2007 vom 20.4.2007 E. 6.2.1).

2.1.2

Das Amtsgericht ging mit Hinweis auf BGE 98 IV 35 E. 3 davon aus, dass den Tatbestand von Art. 220 StGB auch der Inhaber der elterlichen Sorge erfüllen könne, wenn die Eltern getrennt leben und der obhutsberechtigte Elternteil dem Andern die Ausübung des Besuchsrechts vereitle. Der von der Angeklagten vertretenen Auffassung, dass Täterin nicht sein könne, wer sorgeberechtigt sei, könne nicht gefolgt werden. Diese Betrachtungsweise würde sonst dazu führen, dass der obhutsberechtigte Elternteil während des Scheidungsverfahrens als Täter in Frage komme, während nach der rechtskräftigen Scheidung der Tatbestand ausser Betracht falle.

2.1.3

In der Lehre wie auch in der Rechtsprechung herrscht Einigkeit darüber, dass Täter im Sinne von Art. 220 StGB jeder sein kann, der das elterliche Sorgerecht nicht uneingeschränkt und allein ausübt (Stratenwerth/Bommer, a.a.O., § 27 N 4; Eckert, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 220 StGB; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 5 S. 23 f.; Urteil des Bundesgerichts 6P.21/2007 vom 20.4.2007 E. 6.2.1; BGE 126 IV 221 E. 1c/aa S. 224; BGE 108 IV 22). Solange beide Eltern die elterliche Sorge gemeinsam innehaben, kommen beide als Täter in Frage (Urteil des Bundesgerichts 6P.21/2007 vom 20.04.2007 E. 6.2.1). Die Trägerschaft der elterlichen Sorge bestimmt sich nach den Regeln des Zivilrechts (BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160). Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus (Art. 297 Abs. 1 ZGB). Sie haben beide das Recht, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken. Ein Ehegatte darf deshalb nicht eigenmächtig über das gemeinsame Kind verfügen und somit die elterliche Sorge für sich alleine beanspruchen (BGE 128 IV 154 E. 3.2 S. 160). Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 2 ZGB). Die verheirateten Eltern bleiben somit grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Scheidung gemeinsame Inhaber der elterlichen Sorge (Urteil des Bundesgerichts 6P.21/2007 vom 20.4.2007 E. 6.2.1). Nach der Scheidung kommt die alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge als Täterin nicht mehr in Betracht (so explizit Eckert, a.a.O., N 15 zu Art. 220 StGB; BGE 125 IV 14; BGE 104 IV 90). Den Schutz von Art. 220 StGB geniesst nur, wer die elterliche Sorge ausübt. Der Inhaber der (alleinigen) elterlichen Sorge kann sich somit nicht des Entziehens von Unmündigen schuldig machen (BGE 125 IV 14; BGE 104 IV 90; BGE 98 IV 35 E. 2).

Mit Urteil des Gerichtspräsidenten vom 16. Dezember 2005 wurde die Ehe zwischen der Angeklagten und dem Privatkläger geschieden. Die (alleinige) elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter wurde der Angeklagten zugeteilt. Die Angeklagte übt somit seither uneingeschränkt das elterliche Sorgerecht aus. Sie konnte demzufolge den Tatbestand des Art. 220 StGB nicht erfüllen und ist daher vom Vorwurf des Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB freizusprechen.

Das vom Amtsgericht angeführte Argument, dass es ungerechtfertigt sei, den nicht ausschliesslichen Inhaber der elterlichen Sorge während des Scheidungsverfahrens strafrechtlich anders zu behandeln, als den gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil uneingeschränkt sorgeberechtigten Elternteil, kann nicht als Begründung dafür angeführt werden, dass auch die allein sorgeberechtigte Mutter Täterin sein könne, wenn sie dem nicht sorgeberechtigten Vater die Ausübung des Besuchsrechts vereitle. Diese Interpretation widerspricht einerseits dem klaren Wortlaut des Art. 220 StGB, wonach sich strafbar macht, wer dem Inhaber der "elterlichen Gewalt" das Kind entzieht, und andererseits schützt Art. 220 StGB nicht die elterliche Sorge als solche, sondern das Recht, über den Aufenthalt des Unmündigen zu bestimmen. Das Besuchsrecht ist nicht Ausfluss dieses Rechts (Eckert, a.a.O., N 14 zu Art. 220 StGB; Donatsch/Wohlers, a.a.O., § 5 S. 24 f.; BGE 98 IV 35 E. 2).

II. Kammer, 24. November 2008 (21 08 96)