Assurance-chômage. Suspension du droit à l’indemnité pour refus d’un emploi (devoirs d’une assurée enceinte risquant d’être contaminée au Covid-19).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment et il est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 1 et 3 LACI). L’emploi quitté est présumé convenable, de sorte que la continuation des rapports de travail est réputée exigible. Cette présomption est susceptible d’être renversée mais, d'après la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi (DTA 1989 n° 7 p. 88, C 18/89, cons. 1a et les références ; voir également ATF 124 V 234). Un emploi qui répondait à tous les critères d'un travail convenable à un moment donné peut perdre cette qualité à la suite d'un changement de circonstances. Dans une telle éventualité, on ne peut exiger d'un salarié qu'il conserve son emploi, même s'il ne s'est pas préalablement assuré d'en avoir obtenu un autre. Il ne sera donc pas réputé sans travail par sa propre faute s'il quitte cet emploi. Dans ce contexte, on s’inspire des règles de l’article 16 al. 2 LACI, qui énumère les situations dans lesquelles un travail n’est pas réputé convenable (arrêts du TF des 08.10.2004 [C 22/04] cons. 3.1 et 10.02.2003 [C 135/02] cons. 2.2.1).

N'est notamment pas réputé convenable, et par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (art. 16 al. 2 let. a LACI), qui ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré (let. c) ou qui exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l’occupation garantie (let. g). N’est pas non plus réputé convenable, tout travail qui nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail ou qui, si l’assuré bénéficie d’une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu’avec de notables difficultés (art. 16 al. 2 let. f LACI). Est en principe déterminant le temps de trajet au moyen des transports publics.

b) Aux termes de l'article 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but. En vertu de l'obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, l'assuré est tenu, en règle générale, d'accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 1^ère phrase LACI). Avant l'apparition du chômage, tout refus d'emploi est à ranger dans la catégorie des chômages fautifs au sens de l'article 30 al. 1 let. a LACI et non des refus d'emploi selon l'article 30 al. 1 let. d LACI. Le refus d'emploi au sens de cette dernière disposition n'est donc admis que s'il a lieu en cours de délai-cadre d'indemnisation (Rubin, Commentaire de la LACI, ch. 30, ad art. 30). Constitue un motif de sanction au sens de l'article 30 al. 1 let. d LACI tant le refus d'un emploi qui permet de sortir du chômage (emploi convenable) que le refus d'une activité procurant un gain intermédiaire (art. 24 LACI) (Rubin, op. cit., ch. 60 ad art. 30).

Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé pose certaines restrictions lors de la fixation du rendez-vous d’embauche, hésite à accepter immédiatement l’emploi lors des pourparlers, alors que selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration ou fait échouer la conclusion du contrat pour d’autres raisons. Des manifestations peu claires, un manque d'empressement faisant douter de la réelle volonté du chômeur d'être engagé, voire un désintérêt manifeste constituent déjà des comportements assimilés, selon la jurisprudence, à un refus d'emploi (Rubin, op. cit., ch. 66 ad art. 30 et les références).

c) Selon l'article 30 al. 3 LACI, la durée de la sanction est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder 60 jours. L'article 45 al. 3 OACI prévoit que la suspension dure de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Lorsque l'assuré refuse, sans motif valable, un emploi réputé convenable, il y a faute grave (art. 45 al. 4 let. b OACI). Cependant, ce motif de suspension ne doit être qualifié de faute grave que si l'assuré ne peut pas faire valoir de motif valable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 141 V 365 cons. 4.1, 130 V 125 cons. 3.5). Constituent de telles circonstances le type d'activité proposée, la durée de l'activité, lorsqu'il est certain qu'elle sera courte, le salaire offert, l'horaire de travail, la situation personnelle de l'assuré, englobant notamment d'éventuels problèmes de santé, la situation familiale, l'appartenance religieuse (Rubin, op. cit., ch. 117 ad art. 30 et les références).

En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Quoique de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier de celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations. Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt du TF du 03.08.2021 [8C_756/2020] cons. 3.2.3 et les références citées). Le barème du SECO prévoit une suspension d'une durée de 15 à 20 jours en cas de premier refus d'un emploi convenable ou d’un emploi en gain intermédiaire d'une durée déterminée de 4 semaines, respectivement de 6 à 10 jours pour un emploi d’une durée déterminée de 2 semaines (Bulletin LACI IC, ch. D79/2.A/9).

3. Selon le principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), l'administration ou le juge constate les faits d'office, avec la collaboration des parties et administre les preuves nécessaires (arrêt du TF du 14.10.2011 [9C_106/2011] cons. 3.3.1 et la référence citée). Plus spécifiquement, les faits pertinents de la cause doivent être, au premier chef, constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés.

Dans le domaine des assurances sociales, l'administration ou le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, l'administration ou le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 cons. 3.2 et 3.3, 126 V 360 cons. 5b, 125 V 195 cons. 2 et les références citées). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 135 V 39 cons. 6.1 et les références citées).

4. Selon la doctrine, les contrats de durée déterminée sont ceux dont la fin a été fixée conventionnellement par les parties et qui s'éteignent sans que l'une des parties doive ou puisse le résilier, soit parce qu'il est fixé pour un terme, une durée, soit que celle-ci résulte du but auquel vise le contrat convenu (Ordolli/Witzig, in : Commentaire romand Code des obligations I, ch. 1 et 2 ad art. 334). On parle de contrat de durée maximale, lorsque la durée maximale du contrat est déterminée ou objectivement déterminable, mais que, tant que ce terme n’est pas échu, le contrat peut être résilié comme un contrat de durée indéterminée. Autrement dit, le contrat est un contrat à durée déterminée, à l’intérieur duquel vient se loger un contrat à durée indéterminée (Ordolli/Witzig, op. cit., ch. 4 et 5 ad art. 334).

5. a) En l’occurrence, les circonstances entourant la fin des rapports de travail ne sont pas claires. On trouve en effet trace d’un courrier que Y.________ Sàrl a envoyé à son employée le 15 juin 2021, aux termes duquel la société a pris acte de la fin des rapports de travail par abandon de poste dès le 14 juin 2021. La recourante a par ailleurs produit un autre courrier de l’employeur, daté du 10 juin 2021, dont il ressort que le contrat a pris fin le 12 juin 2021, sans d’autres précisions. Dans son attestation de gain intermédiaire du 24 juin 2021, l’employeur indique toutefois avoir mis un terme au contrat de travail le 14 juin 2021 en raison d’une absence injustifiée. Il se réfère ainsi expressément aux circonstances décrites dans le courrier du 15 juin précité. La question de savoir s’il y a eu abandon de poste peut toutefois rester ouverte, dès lors que, pour les raisons qui suivent, on doit de toute façon considérer que la recourante a eu un comportement fautif entraînant un dommage à l’assurance-chômage justifiant une sanction en application de l’article 30 al. 1 let. d LACI. Par ailleurs, l’issue du litige serait la même à supposer que l’on examine le comportement de la recourante à l’aune des articles 30 al. 1 let. a LACI (chômage fautif) et 44 al. 1 let. a OACI (comportement de l’assuré ayant conduit à la résiliation des rapports de travail par l’employeur).

b) Celle-ci a été engagée par Y.________ Sàrl au cours du délai-cadre d’indemnisation pour une première mission par contrat du 25 mai 2021 à compter du 31 mai 2021, pour une durée de 14 jours maximum dans un magasin de Z.________ de la société A.________. Au regard de la teneur du contrat (durée déterminée de 14 jours maximum, prolongeable, possibilité de résilier dans ce terme), le contrat était de durée déterminée, comprenant une composante d’un contrat à durée indéterminée (cons. 4 ci-dessus).

Une prolongation de mission à raison de 30 heures par semaine en moyenne jusqu’à la fin du mois de juin a été transmise à l’intéressée le vendredi 11 juin 2021, à 17 h 03. Le 14 juin 2021, à 14 h 50, invoquant en particulier des déplacements d’environ 1 heure depuis son domicile à W.________ et des frais de repas non remboursés par l’employeur, celle-ci a demandé à être mutée dans une autre filiale de A.________. Elle se plaignait par ailleurs d'un taux d’occupation insuffisant et concluait qu’elle était « dans l’obligation de décliner [l’]offre », tout en priant l’employeur d’être informée rapidement s’il y avait des possibilités de changement de lieu de travail. Elle a confirmé ses dires par courriel du 15 juin 2021 (« Les horaires annoncés ne correspondent pas à ce que l’on avait convenu, de plus aucune aide au niveau transport et repas ne sont fournis. Je me vois contrainte de ne pas pouvoir prolonger mon contrat avec Y.________ »). Sur la base de ces éléments, l’employeur pouvait raisonnablement déduire que son employée n’entendait pas poursuivre le travail de gestionnaire de commerce de détail pour le compte de la société A.________ à Z.________, en dépit d’une proposition ferme de prolongation de la mission jusqu’à la fin du mois de juin 2021. Il n’avait dès lors pas d’autre choix que de renoncer à la prolongation du contrat. Celui-ci prenait donc fin au terme initial, soit après 14 jours. La résiliation des rapports de travail par l’employeur était ainsi superflue. On se trouve dès lors bien dans la situation du refus d’un travail convenable, au sens de l’article 30 al. 1 let. d LACI.

6. a) Il convient encore d’examiner si l’emploi proposé était convenable. La recourante le conteste, en invoquant la durée des déplacements (près de 2 heures par jour aller-retour), les horaires variables l’empêchant de trouver un emploi complémentaire et l’inadéquation du poste à sa situation personnelle, plus particulièrement à sa grossesse.

b/aa) La durée de trajet calculée par la CCNAC entre W.________ et Z.________ n’apparaît pas critiquable (1 h 20 à 1 h 30 par trajet, selon l’horaire CFF consulté le 07.06.2022, le trajet aller simple prend 1 h 03 à 1 h 20 au maximum) et peut dès lors être confirmée. Elle n’atteint pas la limite fixée par la jurisprudence. On relèvera au passage que rien ne permet de penser que le lieu de travail était V.________, comme la recourante le soutient pour la première fois dans son recours. La grossesse de l’intéressée ne permet pas de modifier cette appréciation, celle-ci n’ayant pas produit de certificat médical démontrant que, en raison de cette grossesse, les déplacements devaient être limités. Cette conclusion vaut également en ce qui concerne les limitations fonctionnelles alléguées (port de charge, etc.). Les horaires variables ne constituent pas non plus un motif suffisant, ce d’autant que l’activité avait un caractère temporaire et n’était ainsi pas de nature à empêcher la recourante de trouver une activité complémentaire.

b/bb) Il est vrai, en revanche, que sa grossesse nécessitait des mesures protectrices, dans la mesure où, en juin 2021, les femmes enceintes étaient considérées comme des personnes vulnérables au Covid-19 et devaient être protégées (art. 27a al. 10 let. a de l’Ordonnance 3 du 19.06.2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19), dans sa teneur en vigueur dès le 01.06.2021 (ci-après : Ordonnance 3 COVID-19; cf. art. 4 de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19). La responsabilité de la sécurité sanitaire au travail incombe à l’employeur. Dans la mesure du possible, l’employée enceinte doit pouvoir télétravailler (art. 27a al. 1 de l’Ordonnance 3 COVID-19), ou à défaut exercer une activité de substitution à domicile (art. 27a al. 2 de l’Ordonnance 3 COVID-19), voire l’activité habituelle sous certaines conditions (art. 27a al. 3 de l’Ordonnance 3 COVID-19), ou encore une activité de substitution sur le lieu de travail respectant les mesures figurant à l’article 27a al. 3 de l’Ordonnance 3 COVID-19 (art. 27a al. 4 de l’Ordonnance 3 COVID-19). Elle peut refuser d’accomplir une tâche qui lui a été attribuée si l’employeur ne remplit pas les conditions visées aux al. 1 à 4 ou si, pour des raisons particulières, elle estime que le risque d’infection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par l’employeur au sens des alinéas 3 et 4. L’employeur peut exiger un certificat médical (art. 27a al. 6 de l’Ordonnance 3 COVID-19). S’il n’est pas possible d’occuper les employés concernés conformément aux alinéas 1 à 4, ou dans le cas d’un refus visé à l’alinéa 6, l’employeur les dispense de leurs obligations professionnelles avec maintien du paiement de leur salaire (art. 27a al. 7 de l’Ordonnance 3 COVID-19).

Il suit des considérations qui précèdent que, à supposer que l’activité n’était pas convenable en raison de la grossesse de l’assurée – ce qui apparaît de prime abord vraisemblable dès lors que l’emploi impliquait en particulier un contact régulier avec la clientèle – l’intéressée aurait pu exiger de son employeur qu’il mette en place les mesures en cascade décrites ci-dessus, ce qui lui aurait garanti à tout le moins de bénéficier du maintien de son salaire s’il n’avait pas été pas possible d’occuper autrement l’intéressée. Si la recourante prétend avoir informé son employeur de sa grossesse, aucun document ne permet de confirmer ses dires. Dans les échanges avec celui-ci, elle n’évoque en effet pas cette circonstance comme motif d’empêchement à poursuivre son activité. Elle ne prétend en outre pas avoir exigé la mise en place des mesures de protection, ni refusé d’accomplir ses tâches dans cette attente. A teneur du dossier, ce n’est que le 1^er juillet 2021, dans un message électronique adressé à la CCNAC, qu’elle a évoqué pour la première fois sa grossesse. La recourante pouvait ainsi poursuivre son contrat de mission et exiger la mise en œuvre de mesures de protection, sans préjudice pour elle au niveau du chômage en cas de résiliation de son contrat de travail par son employeur face à ses demandes. N’ayant ainsi pas fait les démarches raisonnablement exigibles de sa part pour éviter un dommage à l'assurance-chômage, il ne peut être fait grief à l’intimée d'avoir qualifié le comportement de l’assurée de fautif.

d) Dans sa décision initiale, la CCNAC a sanctionné l’assurée de 20 jours indemnisables pour faute moyenne. Dans le prononcé litigieux, elle a retenu une faute grave et fixé la sanction à 31 jours, en vertu de l’article 30 al. 1 let. a LACI. Outre que c’est l’article 30 al. 1 let. d LACI qui trouve application ici (cons. 5 ci-dessus), on relèvera que ce motif de suspension ne doit être qualifié de faute grave que si l'assurée ne peut pas faire valoir de motif valable. Or, en l’occurrence, on peut tenir pour établi que la recourante entrait dans la catégorie des personnes vulnérables, que l’emploi, en raison de cette circonstance, n’était pas convenable et que l’assurée pouvait exiger la mise en place de mesures protectrices, qu’elle n’a toutefois pas sollicitées. La prolongation du contrat de mission portait par ailleurs sur 15 jours supplémentaires. Le barème du SECO prévoit une suspension d'une durée de 6 à 10 jours en cas de premier refus d’un emploi en gain intermédiaire d'une durée déterminée de 2 semaines. Afin d’éviter une sanction inéquitable par rapport à des administrés placés dans les mêmes circonstances, il convient de fixer la sanction à 10 jours, qui tient dûment compte de la faute commise, d’une part, et des antécédents de l’assurée, d’autre part (suspension de 4 jours indemnisables pour insuffisance de recherches de travail avant le chômage [décision du 11.01.2021] + 1 jour pour insuffisance de recherches d’emploi en novembre 2020 [décision du 28.12.2020]).

On relèvera finalement que la solution serait la même à supposer que l’on se trouve dans le cas d’application des articles 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let. a OACI. Même si, dans une telle constellation, la faute grave est la règle (arrêt du TF du 31.01.2005 [C_165/03]), cela ne dispense pas non plus l’intimée d'apprécier le comportement de l'assurée compte tenu de toutes les circonstances. A cet égard, les facteurs influents sont les mêmes que ceux cités ci-dessus.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la décision litigieuse réformée, en ce sens que la recourante est suspendue de son droit à l’indemnité de chômage durant 10 jours pour chômage fautif, en application des articles 30 al. 1 let. d LACI et 45 OACI. Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). La recourante a par ailleurs droit à des dépens partiels, à charge de l'intimée (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire n’ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens partiels seront fixésex æquo et bono à 1’000 francs, honoraires, frais et TVA compris.