IV 2009/378

1.

Zwischen den Parteien sind die Höhe und der Beginn des Rentenanspruchs strittig.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zug der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 17. September 2009 ergangen (act. G 6.70), wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über die noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil

des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006, I 428/04, E. 1). Diese übergangsrechtliche Lage zeitigt indessen insoweit keine materiellrechtlichen Folgen, als die 5. IV-Revision hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis Ende 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat. Neu normiert wurde demgegenüber der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der, sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 28 Abs. 1 IVG), gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens 6 Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Art. 48 IVG, der den Anspruch auf Nachzahlung von Leistungen für die Zeit vor einer Anmeldung regelte, wurde aufgehoben. Da ein allfälliger Rentenanspruch im vorliegend zu beurteilenden Fall – beim Beschwerdeführer, der sich bereits am 11. Januar 2007 bei der IV zum Leistungsbezug angemeldet hatte (act. G 6.1) – vor dem 1. Januar 2008 festzusetzen wäre, wirken sich diese Neuerungen auf den hier zu prüfenden Fall jedoch nicht aus (Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 2008,8C_373/08, E. 2.1 mit Hinweis). Nachfolgend werden die seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des ATSG und IVG wiedergegeben, soweit nicht ausdrücklich auf die altrechtlichen Bestimmungen verwiesen wird.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).

1.3 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG bzw. aArt. 28 Abs. 1 IVG (in bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein Anspruch auf eine Viertelsrente. Der Eintritt des Rentenfalles wird daneben durch aArt. 29 Abs. 1 IVG geregelt (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Der Rentenanspruch entsteht danach frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich

mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (aArt. 29 IVV in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Gemäss dem bis 31. Dezember 2007 gültigen aArt. 48 IVG konnten Leistungen für bis zu 12 der Anmeldung vorangehende Monate nachgezahlt werden.

1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen).

2.

Zunächst ist zu prüfen, ob für die Beurteilung des Rentenanspruchs eine beweiskräftige medizinische Grundlage besteht.

2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der angefochtenen Verfügung in medizinischer Hinsicht auf das psychiatrische Gutachten vom 29. Mai 2008 und die ergänzende Stellungnahme des psychiatrischen Gutachters vom 14. April 2009 ab (act. G 6.70). Der Beschwerdeführer bestreitet die Beweiskraft der gutachterlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich nicht. Er schliesst jedoch daraus nicht - wie die Beschwerdegegnerin - auf eine 40%ige sondern auf eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit. Ferner geht er von einem früheren Beginn der für den Rentenanspruch relevanten Arbeitsunfähigkeit (Mai 2005) als die Beschwerdegegnerin (März 2006) aus (act. G 1 und G 11).

2.2 Die Beweiskraft der gutachterlichen Beurteilung des Beschwerdeführers wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Auch aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die ernsthafte Zweifel an deren Aussagekraft entstehen lassen. Zwar ist das Gutachten vom 29. Mai 2008 insofern unklar, als an einigen Stellen von einer 60%igen

Restarbeitsfähigkeit (etwa Ziff. 7.1, act. G 6.41-9; Ziff. 8.4 f., act. G 6.41-11), an anderer Stelle von einer 60%igen (Ziff. 7.2, act. G 6.41-9) bzw. 50%igen Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 9.2, act. G 6.41-12) die Rede ist. Dieser Umstand schmälert indessen die gutachterliche Beurteilung letztlich nicht. Denn Dr. C.___ führte in der ergänzenden Stellungnahme vom 14. April 2009 plausibel und in Übereinstimmung mit dem Kontext des Gutachtens aus, dass er eine 60%ige Restarbeitsfähigkeit für die bisherige sowie leidensangepasste Tätigkeiten bescheinige und es sich bei den davon abweichenden Angaben um Schreibversehen handle. Ebenso begründet er nachvollziehbar, dass eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit vor März 2006 nicht vorgelegen hat (act. G 6.63). Gestützt auf die gutachterliche Beurteilung ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit März 2006 anhaltend zu 40% arbeitsunfähig ist (act. G 6.41-9 und act. G 6.63), zumal der Beschwerdeführer diese Sichtweise nicht substanziiert in Frage stellt.

3.

Ausgehend von einer 60%igen Restarbeitsfähigkeit (vgl. vorstehende E. 2.2) sind nachfolgend die erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu bestimmen. Unbestrittenermassen findet hierfür die Methode des Einkommensvergleichs Anwendung. Dabei wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).

3.1 Zunächst ist zwischen den Parteien die Höhe des Valideneinkommens umstritten. Der Beschwerdeführer hält ein Valideneinkommen von Fr. 70'000.-- für zutreffend (act. G 4, S. 4, und G 11, S. 2). Die Beschwerdegegnerin legte dem Einkommensvergleich in der angefochtenen Verfügung ein Valideneinkommen im Betrag von Fr. 15'132.-- zu Grunde (act. G 6.69).

3.1.1 Gemäss Art. 16 ATSG richtet sich das Valideneinkommen danach, was eine versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Massgebend

für das Valideneinkommen ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im massgebenden Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns verdient hätte.

3.1.2 Aus dem Auszug des individuellen Kontos (IK) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in den 90er Jahren ein jährliches Einkommen zwischen ca. Fr. 30'000.-- bis knapp Fr. 53'000.-- erzielte. Für die Zeit ab dem Jahr 2000 bis 2004 wurden dem Beschwerdeführer jährliche Einkommen von Fr. 31'122.-- (2000), Fr. 9'448.-- (2001), Fr. 18'698.-- (2002), Fr. 20'035.-- (2003) und Fr. 12'347.-- (2004) im IK gutgeschrieben (act. G 6.7; zu den Bruttoeinnahmen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit vgl. act. G 6.11). Die vom Beschwerdeführer seit 1990 erzielten Einkommen weisen demnach erhebliche jährliche Schwankungen auf. Es kann deshalb zur Ermittlung des Valideneinkommens nicht - wie es der Beschwerdeführer im Ergebnis vorschlägt (vgl. act. G 4, S. 4) - einzig auf den höchsten Lohn der 90er Jahre abgestellt werden. Dieses Vorgehen würde den erheblich schwankenden jährlichen Einkommen nicht gerecht und kein aussagekräftiges Bild für das Valideneinkommen bilden. Für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Validenkarriere (act. G 11) fehlt es im Übrigen an einschlägigen konkreten Indizien. Insgesamt bilden die vom Beschwerdeführer in den letzten Jahren erzielten Einkünfte keine verlässliche Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens. Deshalb und weil betreffend das Invalideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen ist, rechtfertigt es sich, die Vergleichseinkommen (Validen- und Invalideneinkommen) auf der gleichen Grundlage zu erheben, wovon auch die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung ausgegangen ist.

3.2 In derartigen Fällen, wo zur Bestimmung des Validen- und Invalideneinkommens dieselbe Vergleichsgrösse herangezogen wird, kann ein sogenannter Prozentvergleich vorgenommen werden. Diesfalls entspricht der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2007, I 697/05, E. 5.4 mit Hinweis). In Anwendung eines Prozentvergleichs bleibt zur Bestimmung des Invalideneinkommens nachfolgend noch die Höhe des Abzuges vom Tabellenlohn zu prüfen.

3.2.1 Nach der Rechtsprechung können die statistischen Löhne um bis zu 25% gekürzt werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass versicherte Personen mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung in der Regel das durchschnittliche Lohnniveau nicht erreichen (RKUV 1999 Nr. U242 S. 412 E. 4b/bb) bzw. ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg zu verwerten in der Lage sind (BGE 126 V 78 E. 5a/bb). Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen – auch von invaliditätsfremden Faktoren – des konkreten Einzelfalles ab (namentlich leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind, wobei der maximal zulässige Abzug auf 25% festzusetzen ist. Eine schematische Vornahme des sogenannten Leidensabzuges ist unzulässig (BGE 126 V 79 E. 5b, bestätigt in AHI 2002 S. 62 und BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen).

3.2.2 Die Beschwerdegegnerin gewährte in der angefochtenen Verfügung keinen Abzug vom Tabellenlohn (act. G 6.69). Der Beschwerdeführer hält demgegenüber einen Abzug von 25% für gerechtfertigt (act. G 4, S. 5 f.).

3.2.3 Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer, der nach eigenen Angaben nur "gebrochen" deutsch spricht (act. G 4, S. 5), bezüglich leichter Hilfsarbeitertätigkeiten aus diesem Grund wesentlich benachteiligt wäre. Der 1960 (act. G 6.1) geborene Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 17. September 2009 noch eine rund 15-jährige Aktivitätsdauer vor sich, weshalb der Faktor Alter im hier zu beurteilenden Fall keinen Abzug rechtfertigt. Indessen gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein kann (act. G 6.41-10). Diesen Umständen angemessen erscheint ein Abzug von höchstens 10%. Im Rahmen eines Prozentvergleichs resultiert damit bei einer Restleistungsfähigkeit von 60% ein Invaliditätsgrad von 46% (100% - [60% x 0.9]) bzw. ein Anspruch auf eine Viertelsrente. Die Höhe der von der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Invalidenrente ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

4.

Abschliessend gilt es noch den umstrittenen Beginn des Rentenanspruchs zu bestimmen. Die Beschwerdegegnerin setzte den Rentenbeginn gestützt auf das Gutachten von Dr. C.___ auf den 1. März 2007 fest (Beginn längerdauernde Arbeitsunfähigkeit 1. März 2006, act. G 6.69). Dieser Sichtweise ist zu folgen. Zwar wurden dem Beschwerdeführer bereits ab Mai 2005 von den behandelnden Ärzten längere Arbeitsunfähigkeiten bescheinigt (vgl. etwa act. G 6.29). Indessen ist zu berücksichtigten, dass dem Beschwerdeführer im Gutachten von Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 5. Februar 2006 (vgl. Fremdakten) eine volle Arbeitsfähigkeit bescheinigt wurde. Diese Einschätzung bestätigte Dr. C.___ und verneinte für die Zeit zuvor das Bestehen einer längerdauernden Arbeitsunfähigkeit (act. G 6.63). Im Licht dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens seit der Begutachtung durch Dr. D.___ vom 26. Januar 2006 während mindestens 30 Tagen über eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit verfügte, bzw. dass ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit im Sinn von Art. aArt. 29 IVV (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) stattfand. Der Gesundheitszustand änderte sich erst mit der Diagnose des Tumors im März 2006 (zum Zeitpunkt der Diagnose vgl. act. G 6.29-2). Die von den Gutachtern bescheinigten Arbeitsfähigkeiten werden durch die vom behandelnden Psychiater seit 19. Mai 2005 bescheinigte ununterbrochene 90 bis 100%ige Arbeitsunfähigkeit (act. G 6.29) nicht in ihrer Beweiskraft erschüttert. Denn der behandelnde Psychiater begründet die ununterbrochen bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht näher. Zudem fand ab März 2006 keine psychiatrische Behandlung mehr statt. Ferner hatte er offenbar auch keine Kenntnis von der Beurteilung durch Dr. D.___. Die Beschwerdegegnerin ist damit zu Recht von einem rentenrelevanten Beginn der Arbeitsunfähigkeit per März 2006 ausgegangen. Der Beschwerdeführer hat demnach in Nachachtung der einjährigen Frist von aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG mit Wirkung ab 1. März 2007 einen Anspruch auf eine Viertelsrente.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.1 Dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Prozessführung am 4. Februar 2010 bewilligt (act. G 7). Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse dem Beschwerdeführer es gestatten, kann er jedoch zur Nachzahlung der Gerichtskosten, der Auslagen für die

Vertretung und der vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs. 1 ZPO/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG i.V.m. Art. 404 ZPO/CH).

5.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem unterliegenden Beschwerdeführer sind die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 600.-- aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist er von der Bezahlung zu befreien.

5.3 Der Staat bezahlt zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verzichtete auf das Einreichen einer Kostennote. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit erscheint mit Blick auf vergleichbare Fälle eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 AnwG). Somit hat der Staat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers pauschal (BGE 125 V 201) mit Fr. 2'800.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer wird von der Bezahlung der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 600.-- befreit.

3. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zufolge unentgeltlicher Rechtspflege mit Fr. 2'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).